ENTRE FAMILLIARES, DONACION O PRESTAMO ?

Es bastante común el que medien préstamos entre familiares, de padres a hijo por ejemplo. La duda que se puede plantear es ver si es más favorable la realización de donaciones.

Así ,la calificación jurídica del negocio jurídico efectuado al recibir el dinero no depende de la existencia o no de un documento que formalice la operación, sino del negocio jurídico efectivamente realizado por las partes. En este sentido, la calificación de dicho negocio jurídico como préstamo o como donación dependerá de la circunstancia de que exista o no la obligación de devolver el dinero recibido. A este respecto, el Código Civil define los contratos de donación y de préstamo en sus artículos 618 y 1.740, respectivamente, en los siguientes términos:

Donación: “La donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta” (artículo 618, Código Civil).
Préstamo: “Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo” (artículo 1.740, Código Civil).

De acuerdo con los preceptos transcritos, pues, el dinero recibido por ejemplo de un hijo  de sus padres tendrá la calificación de donación en el caso de que haya sido entregada con ánimo de liberalidad, es decir, sin esperar su devolución. Por el contrario, si el dinero se ha entregado a cambio de la obligación de que sea devuelto, no se ha entregado a título lucrativo, es decir, con ánimo de liberalidad –lo que excluye su calificación de donación–, sino a título oneroso, esto es, con contraprestación, contraprestación consistente, precisamente, en el derecho de crédito que nace a favor de los prestamistas a entregar el dinero a la prestataria, para quien nace en ese momento, correlativamente, la obligación de devolverlo.

¿Cuál es la fiscalidad de la operación? En cuanto a la fiscalidad de la operación, la calificación jurídica del negocio realizado es decisiva para determinar su tributación:

Si se trata de préstamo, por existir obligación de devolver el dinero recibido, el negocio jurídico realizado estará sujeto a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), en virtud de lo dispuesto en el artículo 7.1.B) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993), que determina que “Son transmisiones patrimoniales sujetas: … B) La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y en aeropuertos.”

Ahora bien, el préstamo no deberá tributar en el ITPAJD, dado que está exento de dicho impuesto, según dispone el artículo 45.I.B.15 del referido Texto Refundido, en los siguientes términos: “Los beneficios fiscales aplicables en cada caso a las tres modalidades de gravamen a que se refiere el artículo 1.º de la presente Ley serán los siguientes: I. B) Estarán exentas: … 15. Los depósitos en efectivo y los préstamos, cualquiera que sea la forma en que se instrumenten, incluso los representados por pagarés, bonos, obligaciones y títulos análogos. La exención se extenderá a la transmisión posterior de los títulos que documenten el depósito o el préstamo, así como el gravamen sobre actos jurídicos documentados que recae sobre pagarés, bonos, obligaciones y demás títulos análogos emitidos en serie, por plazo no superior a dieciocho meses, representativos de capitales ajenos por los que se satisfaga una contraprestación por diferencia entre el importe satisfecho en la emisión y el comprometido a reembolsar al vencimiento, incluidos los préstamos representados por bonos de caja emitidos por los bancos industriales o de negocios.”

Si, por el contrario, la entrega del dinero lo ha sido en concepto de donación, por no existir obligación de devolverlo, dicho negocio jurídico estará sujeto al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, por el concepto de donación, conforme a lo previsto en el artículo 3.1.b) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (BOE de 19 de diciembre de 1987), que dispone que “Constituye el hecho imponible: … b) La adquisición de bienes y derechos por donación o cualquier otro negocio jurídico a título gratuito e intervivos.”

En cuanto a la consulta sobre la posibilidad de que la donación del dinero se justifique como parte de la herencia, cabe indicar que esta cuestión es de orden civil, aplicable a efectos de determinar la las llamadas “legítimas” de los herederos forzosos (lo que se conoce como colación de la herencia), pero no afecta a la tributación de la donación en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Por eso, en el caso de que el negocio jurídico se califique como donación, y con independencia de que el dinero recibido pueda aplicarse en el momento de la herencia, la donación en sí deberá tributar en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por el concepto de donación, cuyo devengo se habrá producido cuando se formalizó la donación, según lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Ley del impuesto, que señala que “En las transmisiones lucrativas “inter vivos” el impuesto se devengará el día en que se cause o celebre el acto o contrato.”