SMI Salario Minimo Interprofesional 2008

Des el año 2008 ha llovido mucho, sin embargo el salario mínimo interprofesional acordado entonces en 600 € ha cambiado poco. Ahora, en el 2014, está en 645,30 € REAL DECRETO 1763/2007, de 28 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2008. BOE n. 312 de 29/12/2007 En cumplimiento del mandato al Gobierno para fijar anualmente el salario mínimo interprofesional, contenido en el artículo 27.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, se procede mediante este real decreto a establecer las nuevas cuantías que deberán regir a partir del 1 de enero de 2008, tanto para los trabajadores fijos como para los eventuales o temporeros, así como para el personal al servicio del hogar familiar. Las nuevas cuantías, que representan un incremento del 5,15 por 100 respecto de las vigentes entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2007, son el resultado de tomar en consideración de forma conjunta todos los factores contemplados en el citado artículo 27.1 del Estatuto de los Trabajadores. Con este incremento se da un paso más en el desarrollo de la estrategia de dignificación del salario mínimo interprofesional que ha impulsado el Gobierno a lo largo de esta legislatura con el consenso de los interlocutores sociales, que comenzó con la aprobación del Real Decreto-ley 3/2004, de 25 de junio, para la racionalización de la regulación del salario mínimo interprofesional y para el incremento de su cuantía. La aprobación de este real decreto da cumplimiento al compromiso asumido por el Gobierno al comienzo de la legislatura, consistente en alcanzar un salario mínimo interprofesional de 600 euros en 2008. Con el incremento progresivo de su cuantía experimentado desde 2004, el salario mínimo interprofesional ha recuperado el poder adquisitivo perdido en los años anteriores y ha avanzado en la reducción de las diferencias de su cuantía con el 60 por ciento del salario medio que existe en nuestro país. Este real decreto ha sido consultado a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas. En su virtud, a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 28 de diciembre de 2007, D I S P O N G O : Artículo 1. Cuantía del salario mínimo interprofesional. El salario mínimo para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, queda fijado en 20 euros/día o 600 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses. En el salario mínimo se computan tanto la retribución en dinero como en especie. Este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad, sin incluir en el caso del salario diario la parte proporcional de los domingos y festivos. Si se realizase jornada inferior se percibirá a prorrata. Para la aplicación en cómputo anual del salario mínimo se tendrán en cuenta las reglas sobre compensación que se establecen en los artículos siguientes. Artículo 2. Complementos salariales. Al salario mínimo consignado en el artículo 1 se adicionarán, sirviendo el mismo como módulo, en su caso, y según lo establecido en los convenios colectivos y contratos de trabajo, los complementos salariales a que se refiere el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, así como el importe correspondiente al incremento garantizado sobre el salario a tiempo en la remuneración a prima o con incentivo a la producción. Artículo 3. Compensación y absorción. A efectos de aplicar el último párrafo del artículo 27.1 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto a compensación y absorción en cómputo anual por los salarios profesionales del incremento del salario mínimo interprofesional se procederá de la forma siguiente: 1. La revisión del salario mínimo interprofesional establecida en este real decreto no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales que viniesen percibiendo los trabajadores cuando tales salarios en su conjunto y en cómputo anual fuesen superiores a dicho salario mínimo. A tales efectos, el salario mínimo en cómputo anual que se tomará como término de comparación será el resultado de adicionar al salario mínimo fijado en el ar-tículo 1 de este real decreto los devengos a que se refiere el artículo 2, sin que en ningún caso pueda considerarse una cuantía anual inferior a 8.400 euros. 2. Estas percepciones son compensables con los ingresos que por todos los conceptos viniesen percibiendo los trabajadores en cómputo anual y jornada completa con arreglo a normas legales o convencionales, laudos arbitrales y contratos individuales de trabajo en vigor en la fecha de promulgación de este real decreto. 3. Las normas legales o convencionales y los laudos arbitrales que se encuentren en vigor en la fecha de promulgación de este real decreto subsistirán en sus propios términos, sin más modificación que la que fuese necesaria para asegurar la percepción de las cantidades en cómputo anual que resulten de la aplicación del apartado 1 de este artículo, debiendo, en consecuencia, ser incrementados los salarios profesionales inferiores al indicado total anual en la cuantía necesaria para equipararse a éste. Artículo 4. Trabajadores eventuales y temporeros y empleados de hogar. 1. Los trabajadores eventuales y temporeros cuyos servicios a una misma empresa no excedan de ciento veinte días percibirán, conjuntamente con el salario mínimo a que se refiere el artículo 1, la parte proporcional de la retribución de los domingos y festivos, así como de las dos gratificaciones extraordinarias a que, como mínimo, tiene derecho todo trabajador, correspondientes al salario de treinta días en cada una de ellas, sin que en ningún caso la cuantía del salario profesional pueda resultar inferior a 28,42 euros por jornada legal en la actividad. En lo que respecta a la retribución de las vacaciones de los trabajadores a que se refiere este artículo, dichos trabajadores percibirán, conjuntamente con el salario mínimo interprofesional fijado en el artículo 1, la parte proporcional de éste correspondiente a las vacaciones legales mínimas en los supuestos en que no existiera coincidencia entre el período de disfrute de las vacaciones y el tiempo de vigencia del contrato. En los demás casos, la retribución del período de vacaciones se efectuará de acuerdo con el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores y demás normas de aplicación. 2. De acuerdo con el artículo 6.5 del Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto, que toma como referencia para la determinación del salario mínimo de los empleados de hogar que trabajen por horas el fijado para los trabajadores eventuales y temporeros, el salario mínimo de dichos empleados de hogar será de 4,70 euros por hora efectivamente trabajada. Disposición transitoria única. Regla de aplicación a determinados convenios colectivos. 1. De conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 3/2004, de 25 de junio, para la racionalización de la regulación del salario mínimo interprofesional y para el incremento de su cuantía, en los convenios colectivos vigentes el 1 de julio de 2004 cuya vigencia continúe durante 2008, que utilicen el salario mínimo interprofesional como referencia para determinar la cuantía o el incremento del salario base o de complementos salariales, las cuantías del salario mínimo interprofesional se entenderán referidas durante 2008 a las vigentes durante 2007 por aplicación de los criterios establecidos en la disposición transitoria única del Real Decreto 1632/2006, de 29 diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2007, incrementadas en un dos por ciento, previsión u objetivo de inflación utilizado en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2008, salvo que las partes legitimadas acuerden otra cosa. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de que deban ser modificados los salarios establecidos en convenios colectivos inferiores en su conjunto y en cómputo anual a las cuantías del salario mínimo interprofesional que se establecen para 2008 en el presente real decreto en la cuantía necesaria para asegurar la percepción de dichas cuantías, siendo de aplicación las reglas sobre compensación y absorción que se establecen en el artículo 3 de este real decreto. Disposición final primera. Entrada en vigor y periodo de vigencia. Este real decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» y surtirá efectos durante el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2008, procediendo, en consecuencia, el abono del salario mínimo en el mismo establecido con efectos del 1 de enero de 2008. Disposición final segunda. Habitación para la aplicación y desarrollo. Se autoriza al Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales para dictar las disposiciones de aplicación y desarrollo de este real decreto. Dado en Madrid, el 28 de diciembre de 2007. JUAN CARLOS R. El Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, JESÚS CALDERA SÁNCHEZ-CAPITÁN

La responsabilidad patrimonial de la Administración de Trabajo

La responsabilidad patrimonial de la Administración de Trabajo

Por Manuel Fernández-Lomana García

Doctor en Derecho. Magistrado de la Audiencia Nacional

Actualidad Administrativa, Nº 6, Sección A Fondo, Junio 2014, tomo 1, Editorial LA LEY

El presente artículo tiene por objeto el examen de las sentencias más relevantes dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración de Trabajo. Se trata de sentencias en las que las cuantías reclamadas no suelen superar el límite que permite el acceso a la casación, de aquí su interés, pues, de facto, la Audiencia se convierte en única y definitiva instancia. Por lo demás, la sentencias contribuyen a configurar el estándar de lo que debe considerarse una buena gestión de los intereses públicos.

La Administración de Trabajo es aquella parte de la Administración Pública que desarrolla «la política laboral de los poderes públicos, mediante acciones y decisiones cuyo estudio pertenece más al dominio de la Política Social que al Derecho del Trabajo» y, por otra parte, lleva a cabo «actuaciones típicamente jurídicas, dirigidas tanto a velar por el cumplimiento de la normativa laboral –tal es el caso de la vasta acción encomendada a la Inspección de Trabajo- como a conocer determinados procedimientos respecto de los que se le atribuye competencias» (1) .

El control de la legalidad de la Administración de Trabajo se encuentra atribuido a la Jurisdicción, especialmente a la Jurisdicción Social —art. 1 (LA LEY. 1475/2011) a 3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY. 1475/2011), reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS (LA LEY. 1475/2011))— y a la Contencioso-Administrativa —art. 3 LRJS (LA LEY. 1475/2011) y arts. 1 a 3 de la Ley 29/1988 (LA LEY. 150657/1988), de 12 de julio, de Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA)—. No obstante, y sin perjuicio de dicho control, la actuación o la omisión de la Administración de Trabajo pueden causar daños de los que puede derivar responsabilidad para la Administración laboral —art 139, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY. 3279/1992), de Régimen Jurídico de las Administración Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJAPyPAC (LA LEY. 3279/1992))— (2) .

Aunque la finalidad directa de la institución de la responsabilidad patrimonial es resarcir a los particulares de los daños causados por la Administración, lo cierto es que, indirectamente, los Tribunales, al enjuiciar la responsabilidad patrimonial de la Administración, establecen ciertos estándares de comportamiento (3) . Por lo tanto, a través de sus pronunciamientos, están contribuyendo a configurar lo que debe ser una «buena administración» (4) .

Cuando se trata de conocer de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado la competencia administrativa corresponde al «Ministro respectivo» o «al Consejo de Ministros si una ley así lo dispone» —art 142 LRJAPyPAC (LA LEY. 3279/1992)—. Lo habitual, por lo tanto, es que el Ministro de Trabajo resuelva los expedientes en los que se reclama responsabilidad patrimonial a la Administración de Trabajo. Lo que implica que la competencia para conocer corresponde a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional –art. 11.1.a) de la LJCA (LA LEY. 2689/1998)- y, en concreto, a su Sección Cuarta (5) .

Pues bien, el objeto de éste trabajo es analizar las sentencias más relevantes que sobre la materia ha dictado la indicada Sala y Sección durante el año 2013.

I. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR INFORMACIÓN ERRÓNEA

El art. 14.2 del RDLeg. 1/1994, de 20 de junio (LA LEY. 2305/1994), Ley General de la Seguridad Social (LGSS) regula el derecho de los empresarios y trabajadores a la obtención de información de los organismos de la Administración de la Seguridad Social «acerca de los datos a ellos referentes que obren en los mismos» derecho que asimismo tienen las personas «que acrediten un interés personal y directo, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley». Partiendo de esta obligación por parte de la Administración, la posibilidad de que exista responsabilidad patrimonial por suministrar información errónea al administrado ha sido admitida por esta Sala, entre otras, en las SAN de 5 de mayo de 2010 (6) y 23 de marzo de 2001 (7) , en consonancia con la doctrina fijada por la STS de 19 de abril de 2005 (8) , indicando el Tribunal que en estos casos se produce una «lesión antijurídica… que el recurrente no tenía obligación de soportar» (9) .

Aplicando la anterior doctrina, la SAN de 23 de enero de 2013 (10) analizó un supuesto en el que un trabajador, al que se le había reconocido una prestación de incapacidad permanente total a los 61 años de edad, formuló demanda por responsabilidad patrimonial, narrando que había solicitado información sobre si podía suscribir un convenio especial y así poder mantener las máximas cotizaciones para su futura pensión de jubilación. Informándosele de que «era incompatible la incapacidad permanente total y la posibilidad de suscribir un Convenio especial». En concreto, el recurrente, según relata en su demanda, acudió dos veces a las oficinas de la Tesorería General de la Seguridad Social —TGSS— (los días 21 y 28 de abril de 2006) y una vez a las oficinas del Instituto Nacional de la Seguridad Social —INSS— (el 16 de marzo de 2009). Como se le informó en tal sentido, el solicitante de información, según sus palabras «desistió de la posibilidad de trabajar» (11) .

Para la Audiencia Nacional «hay un funcionamiento anormal de los servicios públicos cuando es errónea la información que se da al administrado. Si éste actúa en coherencia con esa información defectuosa, en los perjuicios que sufra concurre el requisito de la relación de causalidad al ser su origen la información errónea; además el daño es antijurídico pues no existe el deber jurídico de soportar las consecuencias del error inducido por la propia Administración».

Sin embargo, en el caso de autos no se accede a conceder la indemnización instada por falta de prueba de los hechos en los que se basa la reclamación, pues sólo se practicó como tal la declaración del funcionario del INSS, quien reconoció haber informado al demandante facilitándole «una copia de la información que hay en la web de la Seguridad Social sobre el convenio especial», remitiéndole a la oficina de la TGSS. No existiendo, en opinión de la Sala, información que pueda calificarse como errónea. Pues, probablemente, salvo casos de información escrita, es muy difícil acreditar que el funcionario ha facilitado una información que haya inducido a error.

II. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y VÍA DE APREMIO

La posibilidad de que exista responsabilidad patrimonial de la Administración pública por las actuaciones en vía de apremio es reconocida por la STS de 4 de abril de 2011 (12) , que admite dicha posibilidad siempre que concurran las notas exigidas por elart. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY. 3279/1992), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJAPyPAC (LA LEY. 3279/1992)).

La SAN de 3 de marzo de 2013 (13) contempla un caso en el que se declaró la responsabilidad solidaria de una persona jurídica y de una física, por recargo de prestaciones derivados del fallecimiento de dos trabajadores. La TGSS procedió a dictar providencia de apremio contra ambas. La persona jurídica abonó las cantidades adeudadas en concepto de recargo. Pese a dicho pago, la TGSS embargó una finca perteneciente a la persona física a quien, asimismo, se le embargaron varias cuentas corrientes. Tras ciertos trámites, se obtuvo finalmente el levantamiento del embargo. No obstante, se reclaman daños y perjuicios pues entiende el demandante que, con su proceder, la TGSS ha dañado su imagen de «seriedad o solvencia empresarial». La TGSS reconoce que los embargos eran improcedentes. Sin embargo, la Sala sostiene que no existe responsabilidad patrimonial, pues partiendo de que existe un funcionamiento anormal, «no se ha probado que durante el tiempo al que alcanzan las actuaciones… sea real la lesión en su buen nombre como mercantil, mayor aun que el daño que pudieran haberle causado los hechos originarios que dan lugar a los recargos y, a la postre, a la reclamación de autos». No estando probado, además, que «los embargos le causasen iliquidez o imposibilidad para disponer de la finca embargada, que los bancos le hubieran denegado crédito o que, por aparecer indebidamente como deudora de la Seguridad Social, no hubiera obtenido subvenciones públicas o no pudiese concurrir a procedimientos de contratación pública».

Por el contrario, sÍ declara la existencia de responsabilidad patrimonial la SAN de 20 de noviembre de 2013 (14) . Esta sentencia analiza un supuesto en el que un empleado del hogar, mediante datos falsos, obtiene el alta, considerándose por la Administración que presta servicios para un particular. Dicho particular, ignorante de la situación, se encuentra con que se le embarga su vehículo. El embargado se presentó en las oficinas de la Administración y tras ser informado, manifestó que quien decía ser su empleado del hogar nunca había trabajado para él. A instancia de la Dirección General de la TGSS se dio traslado a la Policía —Sección de Investigación de la Seguridad Social, Grupo Tercero, de la Brigada de Investigación en Delincuencia Económico Financiera— que, tras practicar diligencias, emitió informe indicando que probablemente el acta se había obtenido falsificando documentos. La TGSS, sin embargo, optó por continuar la vía de apremio, embargando sueldo y cuentas corrientes. El embargado volvió a solicitar la suspensión. Acto seguido formuló denuncia penal y, entre otras cosas, el Juez de Instrucción acordó la suspensión de la vía de apremio y que la TGSS emitiese el parte de alta con el fin de verificar la autenticidad de la firma, contestando la TGSS que dicho documento se había extraviado y que sólo podía remitir el parte de baja que firmó el denunciante cuando acudió por primera vez a las oficinas de la Administración. Consecuencia de lo anterior fue que el Juez acordase el sobreseimiento provisional y que la TGSS procediese a reabrir la vía de apremio. El denunciante recurrió la decisión del Juez de sobreseer el proceso, dictando la Audiencia Provincial de Madrid un Auto en el que confirmaba el sobreseimiento, pero acordaba mantener la vigencia de la medida de suspensión y advertía a la TGSS que podía incurrir en responsabilidad de continuar la vía de apremio. Fue entonces cuando la unidad de recaudación de la TGSS se dirigió a los Servicios Jurídicos de la Entidad Gestora, que informaron que «no procedía realizar actos de ejecución contra el patrimonio de D. Luis Francisco, pues aunque no pudiese verificarse si la firma era o no falsa, lo que sí era claro era que la Administración había perdido el documento de alta y no podía beneficiarse de una situación que se había provocado con el extravío del documento». El informe interno de la Subdirección General de Ordenación e Impugnaciones de la TGSS «manifiesta su conformidad para el resarcimiento de los daños siempre que resulten acreditados. Procediendo anular el alta del empleado del hogar por el periodo febrero de 1999 a diciembre de 2002 y el levantamiento de todos los embargos».

Para la Audiencia Nacional, «el anormal funcionamiento de la Administración ha causado un daño al recurrente. En efecto, el art 6.3 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio (LA LEY. 954/2004), General de Recaudación de la Seguridad Social, dispone que sólo procederá la suspensión en los términos establecidos en el art 129 de la LJCA (LA LEY. 2689/1998) o en aquellos establecidos en el Reglamento o la Ley. Pues bien, la Sala entiende que, si bien en un principio podría disculparse la conducta de la TGSS, que obró en la creencia de que el alta era correcta, posteriormente, la aplicación de un principio de prudencia aconsejaba la adopción de la suspensión reiteradamente instada por el recurrente, hasta verificar la veracidad de sus alegaciones. Máxime cuando consta que la Sección de Investigación de la Seguridad Social, Grupo Tercero, de la Brigada de Investigación en Delincuencia Económico Financiera, que obró a instancia de la propia TGSS, informó, en dos ocasiones, que la documentación por la que se había dado de alta al empleado del hogar, estaba, probablemente, manipulada. En lugar de esto, la TGSS continuó con la ejecución. Además, en determinado momento la TGSS fue consciente de que había perdido la documentación acreditativa del alta y, pese a ello, continúo con la ejecución, que sólo detuvo cuando el Juzgado de Instrucción ordenó paralizar el procedimiento. Sabiendo que el Juzgado dictó Auto de sobreseimiento ante la imposibilidad de verificar la falsedad de la firma por pérdida del documento, la TGSS volvió a reanudar la ejecución, hasta la resolución de la Audiencia Provincial. La conducta de la TGSS no obedece a una conducta que pueda calificarse de funcionamiento normal desde parámetros estándar. En esta línea, la STS de 14 de julio de 2008 (15) razona que el administrado sólo tiene obligación de soportar la actuación administrativa cuando la Administración actúa conforme a "los estándares esperables de una organización pública que debe servir los intereses generales, con objetividad, efectividad y pleno sometimiento a la ley y al Derecho, eludiendo todo atisbo de arbitrariedad"». La Sala concede una indemnización al recurrente por los daños morales padecidos al soportar esta situación.

III. RESPONSABILIDAD POR DEFECTUOSA ASISTENCIA SANITARIA DE UNA MUTUA

La tesis que viene sosteniendo la Audiencia Nacional es que no existe responsabilidad de la Administración del Estado, por lo que procede confirmar las Resoluciones del Sr. Ministro en las que se rechaza la reclamación por incompetencia de la Administración central y sin entrar a juzgar sobre la posible responsabilidad de la Mutua —SAN de 13 de febrero de 2013 (16) (Rec. 3329/2012)—.

La doctrina se reitera por la SAN de 18 de diciembre de 2013 (17) , donde se razona que «de conformidad con lo establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2011 (18) , dictada en unificación de doctrina: "La responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social debe ser exigida a las mismas, de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido, y el mismo es antijurídico, de modo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, la Mutua demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda, sin que pueda condenarse por ello a la Administración competente para la vigilancia del funcionamiento del sistema sanitario, bien sea la Comunidad Autónoma correspondiente o el INSALUD, hoy INGESA, pero en ningún caso el INSS"»(19) . Por lo tanto, no existe responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, por lo que la decisión de rechazar la reclamación por parte del Ministro de Trabajo y Empleo es correcta.

IV. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR INCORRECTA CALIFICACIÓN DE LA INVALIDEZ Y ALTAS INDEBIDAS

Son varias las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional resolviendo este tipo de pretensión. La SAN de 20 de febrero de 2013 (20) analiza el caso de un trabajador al que el INSS le deniega la prestación de invalidez, al considerar que las lesiones que padece no le inhabilitan para el trabajo. No conforme con esta decisión, el trabajador recurre y obtiene una sentencia del Juzgado de lo Social de 21 de noviembre de 2005 que, dándole la razón, le declara en situación de invalidez. Esta sentencia es confirmada el 20 de diciembre de 2006 por el TSJ de Cataluña.

El trabajador sostiene que, ante la falta de ingresos, tuvo que suscribir un préstamo, que garantizó con la hipoteca de su vivienda. Como no pudo pagarlo, su casa fue vendida en ejecución de la hipoteca, por lo que solicita una indemnización. La Sala rechaza la petición de indemnización por dos razones:

En primer lugar por falta de vinculación causal entre el daño, en este caso la pérdida de la vivienda, y la actuación de la Administración. Así, consta en autos que suscribió el préstamo hipotecario el 18 de enero de 2007; que los atrasos de la invalidez se los pagaron el 27 de febrero de 2007 y que el recurrente no abonó los plazos a los que se había comprometido los días 15, 16 y 17 de julio de 2007. No puede afirmarse, por lo tanto, que exista vinculación entre el retraso en el abono de la prestación y la pérdida de la vivienda habitual. La Sala destaca que la vivienda ya estaba afecta a otros créditos hipotecarios que estaban siendo objeto de ejecución.

Pero además, la Sala aplica una doctrina constante y conforme a la cual, en los supuestos de anulación de una resolución administrativa que aplica conceptos jurídicos indeterminados, sólo puede afirmarse que exista responsabilidad cuando la ilegalidad del acto es «manifiesta, palmaria o grosera»; y no cuando se anula por una «distinta apreciación del alcance de sus padecimientos».

En la misma línea se pronuncia la SAN de 27 de febrero de 2013 (21) . En este caso el recurrente, Letrado del INSS, reclama responsabilidad patrimonial porque la inicial resolución del INSS declarándole en situación de incapacidad permanente total, fue revocada por los Tribunales, los cuales le consideraron apto para el desempeño de su profesión. La Sala, sin embargo, aplicando la doctrina anterior, entiende que la Resolución del INSS fue razonable, en atención a los dictámenes obrantes en el expediente y recuerda, con cita de la STS de 21 de abril de 2005 (22) que, cuando se trata de aplicar conceptos jurídicos indeterminados es «necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados, o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones».

En este sentido, la SAN de 13 de noviembre de 2013 (23) . La singularidad del caso es que, en este supuesto, un funcionario público sujeto al Régimen General de la Seguridad Social, fue declarado en situación de incapacidad permanente total y, recurrida la decisión, fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial, reclamando la diferencia salarial, pues desde la declaración en situación de incapacidad permanente total y hasta su reingreso, percibió unos ingresos menores. La Sala insiste en la razonable conducta del INSS, sin perjuicio de que su opinión no fuese confirmada por los Tribunales, pues la Administración actuó «tramitando adecuadamente el proceso, siguiendo las indicaciones de los servicios médicos y realizando una aplicación razonable de la norma».

Se aplica la misma doctrina en supuestos de altas por razones médicas que luego son anuladas por indebidas. Así, la SAN de 19 de junio de 2013 (24) rechaza la existencia de responsabilidad por dar de alta a un trabajador en situación de incapacidad temporal, decisión que luego es anulada en la vía judicial social. Para la Audiencia Nacional no existe responsabilidad por las siguientes razones: la inspección médica no se opuso al alta y en el alta hospitalaria del actor, expresamente se dice que «continuará con su régimen de vida previo habitual», no obrando en el expediente dictamen del que pudiera inferirse su falta de capacidad para el trabajo; el Juzgado ratificó la decisión del INSS y en la sentencia se dice que el trabajador «continuaba asintomático con excepción de un discreto exoftalmos» y así se recogía también en el informe del Médico forense donde se dice que, tras el alta médica «no estaba indicado tratamiento alguno»; y si bien, finalmente, el TSJ entendió que no procedía el alta, lo cierto es que el INSS, con el material fáctico del que disponía, actuó siempre dentro de forma razonable.

V. RESPONSABILIDAD POR REVOCACIÓN DE PERMISO DE TRABAJO

Otro grupo de reclamaciones tiene su origen en la pretensión de una indemnización cuando se deniega el permiso de trabajo y, posteriormente, una resolución judicial anula la resolución administrativa. También aquí la Sala aplica la doctrina elaborada para los actos que aplican potestades discrecionales o conceptos jurídicos indeterminados. Entendiendo que, si la aplicación de los mismos es razonable, no concurre el elemento de la antijuridicidad y no existe responsabilidad patrimonial.

Por ello, la SAN de 6 de marzo de 2013 (25) considera que no existe responsabilidad en un supuesto en el que se denegó la renovación de la autorización de residencia y trabajo, al tener el solicitante antecedentes penales como autor de un delito contra la seguridad del tráfico. Pues, aunque el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 2 de Santander había anulado la resolución administrativa por considerar que «tratándose de una renovación y teniendo en cuenta que si bien momento de dictarse la resolución impugnada no se había cumplido la pena de privación temporal del permiso de conducir, ya estaba cumplida cuando se dicta la sentencia y que se había solicitado el indulto», la denegación no estaba suficientemente justificada y, además, era desproporcionada, teniendo en cuenta la naturaleza de delito. Lo cierto es que la actuación de la Administración no fue irrazonable, pues «el peticionario tenía antecedentes penales en España al haber sido condenado por sentencia firme por un delito contra la seguridad del tráfico, y la normativa vigente contempla dicha circunstancia como causa de denegación de la autorización y, por ende, también de la renovación, si bien se permite que en algunos casos, como cuando se haya cumplido la condena, se haya sido indultado o que se encuentre en la situación de remisión condicional de la pena (art. 54.9º RD 2393/2004 (LA LEY. 34/2005)), la Administración, no obstante esa condena, valore si procede renovar la autorización de residencia y trabajo. Y en el momento en que se dicta la resolución denegatoria no concurrían ninguno de esos supuestos, pues la pena no había sido cumplida todavía, ni el recurrente había sido indultado, ni se encontraba en situación de remisión condicional de la pena».

A un supuesto similar se enfrentó la SAN (4.ª) de 24 de abril de 2013 (26) . También en este caso se denegó la renovación de residencia temporal y trabajo por tener el solicitante antecedentes penales. Sin embargo, la Resolución administrativa fue revocada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.o 1 de Logroño, basándose en que la condena penal por violencia doméstica se había cumplido y los Servicios Sociales municipales informaban de la existencia de una conducta cívica adecuada desde tal fecha, habiendo reanudado la convivencia con su esposa, considerándose que aquella condena obedeció a un hecho aislado. Vuelve a insistir la Audiencia Nacional en que la decisión de la Administración se desenvolvió dentro de parámetros razonables, aun cuando fuese revocada y que, por lo tanto, no existe antijuridicidad, ni por ello responsabilidad patrimonial.

Por su parte, la SAN de 19 de junio de 2013 (27) analiza un caso de denegación de solicitud de prórroga de residencia y trabajo, por no poseer pasaporte, ni acreditar que se hubiese solicitado su renovación. El solicitante recurrió en vía administrativa la decisión, indicando que no podía aportar el pasaporte por ser solicitante de asilo. La Administración desestimó el recurso indicando que la petición de asilo había sido desestimada —esta resolución denegando el asilo fue confirmada por al SAN (1ª) de 30 de noviembre de 2004 (Rec. 1343/2002)—. Recurrida la decisión denegatoria de la prórroga de residencia y trabajo, el Juez de lo Contencioso-Administrativo y, posteriormente, el TSJ de Valencia anularon la resolución, por un defecto formal en la tramitación del expediente administrativo.

La Sala de la Audiencia Nacional entiende que no existe responsabilidad patrimonial de la Administración pues, siendo cierto que por omisión del trámite de audiencia la resolución administrativa se anuló la resolución administrativa, no es menos cierto que el recurrente no tenía pasaporte. Que la alegación efectuada por el demandante de que no podía obtenerlo al ser solicitante de asilo, fue contestada por la Administración razonando que su solicitud había sido denegada y esta decisión, fue confirmada posteriormente por la Audiencia Nacional, desistiéndose del recurso ante el Tribunal Supremo. Y que, de hecho, el recurrente obtuvo con posterioridad el pasaporte, sin que conste que hubiese tenido problema alguno para su obtención. De todo ello se infiere que la Administración actuó siempre dentro de márgenes de razonabilidad. De hecho, una vez presentado el pasaporte, la Administración dictó Resolución concediendo la prórroga solicitada.

Sí se concede la indemnización solicitada en el supuesto examinado por la SAN de 18 de diciembre de 2013 (28) . En este caso, se denegó la autorización de residencia temporal con base a la existencia de antecedentes penales, anulándose la resolución administrativa por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.o 6 de Málaga, al haber padecido la Administración un error en la identidad, resultando «palmario que la identidad del condenado no corresponde con la del recurrente». Para la Audiencia Nacional, el administrado, no está obligado a soportar el error generado por la aproximación entre los nombres, concediendo la correspondiente indemnización.

VI. RESPONSABILIDAD POR ANULACIÓN DE EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO (ERE)

Estos supuestos de responsabilidad ya no pueden producirse desde la reforma operada por la Ley 3/2012, pues se ha suprimido la necesidad de obtener autorización administrativa para extinguir los contratos de trabajo. No obstante, sigue siendo necesaria la autorización administrativa en los supuestos de despido por fuerza mayor del art. 51.7 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY. 1270/1995).

La SAN de 20 de marzo de 2013 (29) contempla un caso en el que se denegó a la empresa la autorización para extinguir varios contratos de trabajo y, posteriormente, la resolución denegatoria fue revocada en la misma vía administrativa, sin necesidad de acudir a los Tribunales. La empresa afirma que la autorización debió concederse desde el primer momento y que el retraso le ha causado unos perjuicios que cuantifica en el importe de los salarios que ha tenido que pagar desde la inicial denegación y hasta la posterior autorización. Y la cantidad correspondiente a la extinción de dos contratos individuales que, «ante la incertidumbre del recurso de alzada», tuvo que extinguir mediante acuerdo y abonando de la correspondiente indemnización, superior a la que hubiese correspondido de haberse autorizado la extinción. Para la Sala, como la Administración dejó transcurrir quince días sin resolver la petición, operó el silencio positivo y, por lo tanto, no cabía dictar una resolución denegatoria. Como la autorización debió concederse, se entiende que existe responsabilidad de la Administración, pues en un supuesto de silencio positivo no existe margen para la discrecionalidad, no teniendo, el administrado, obligación de soportar el daño. Por lo tanto, se condena a la Administración a que abone los salarios desde que se denegó y hasta que se concedió la oportuna autorización. Sin embargo, se rechaza conceder una indemnización por los dos contratos extinguidos mediante acuerdo, pues «no puede vincularse a la actuación de la Administración, sino a la decisión de la empresa, razón por la que los daños reclamados por este concepto no son indemnizables, por falta de nexo causal».

En la SAN de 5 de junio de 2013 (30) se analiza el caso de una trabajadora que fue incluida indebidamente en un ERE, pues tenía prioridad de permanencia en la empresa respecto de otros trabajadores, al ser titular de familia numerosa, lo que puso en conocimiento de la Dirección General de Trabajo y de la empresa. Recurrida la decisión que autorizaba su despido, la STSJ (Contencioso-Administrativo) de Madrid de 9 de abril de 2002, le dio la razón; siendo confirmada la decisión por STS de 9 de noviembre de 2005. Excluida del ERE, solicitó el reingreso en la empresa, que le fue concedido. La trabajadora solicitó, además, a la empresa, el abono de los salarios desde el cese hasta la reincorporación y un premio de dos mensualidades que le correspondía por alcanzar los 50 años de edad. De dichas cantidades sustraía la indemnización percibida por la extinción obtenida en el ERE, reclamando la diferencia. La empresa se negó al abono de esta cantidad y recurrida la decisión empresarial, la jurisdicción social desestimó la demanda de la trabajadora.

La Sala razona que es la empresa la que solicitó y acordó, ciertamente previa autorización, la extinción de la relación de trabajo de la trabajadora, por lo que la responsabilidad, más que de la Administración, es de la empresa. Pero, en todo caso, si en sentencias firmes la jurisdicción social rechaza que la trabajadora tenga derecho a la percepción de tales indemnizaciones, lo que no cabe es reclamarlas a la Administración. Es decir, «el daño alegado no es antijurídico, ya que viene impuesto por la interpretación de la norma legal declarada por la jurisdicción social».

En la misma línea, se han pronunciado las SAN de 4 de diciembre y 18 de diciembre de 2013 (31) (Rec. 260/2013 y 123/2013). En estos casos, se trata la petición por los trabajadores de los salarios dejados de percibir desde la autorización administrativa y cese en su relación de trabajo y hasta su reincorporación, una vez que la resolución fue declarada nula. La Sala rechaza la pretensión aplicando la doctrina contenida en la STS (Social) de 31 de mayo de 2006 (32) , razonando que la indicada sentencia sostiene «que en los supuestos de extinción del contrato con base a una autorización administrativa, no se tiene derecho a percibir salarios, ni indemnización alguna en concepto de daños desde el cese hasta la readmisión. Y si, lógicamente el ordenamiento laboral, que en expresión del Tribunal regula la materia de forma completa, no concede tal derecho, no parece que el mismo pueda obtenerse por la vía de acudir a la responsabilidad de la Administración. Precisamente por ello y para compensar el daño causado por la decisión empresarial, el trabajador consolida la cantidad recibida por el despido que le resarce de la "readaptación profesional o reinserción en el mercado de trabajo" y que no tiene obligación de devolver, según razona el Tribunal Supremo. Ciertamente, los recurrentes prueban que la empresa les está reclamando la devolución de dicha cantidad, pero el ejercicio de tal acción por la empresa no puede justificar el abono de la cantidad reclamada por parte de la Administración. Quedando, además, gran parte del daño reclamado sin contenido, pues los recurrentes han tenido garantizada una percepción del 76% de su salario hasta la readmisión, según los mismos indican en su demanda. Por último, la posición de los recurrentes podría ser contradictoria pues, según indican en su demanda, rechazan que tengan obligación de devolver dicha indemnización y, al mismo tiempo, reclaman que se les abonen los salarios dejados de percibir, lo que implicaría que sumando estas dos vías de resarcimiento percibirían una cantidad mayor de la que hubiesen recibido de permanecer en activo».

VII. INCORRECTA PUBLICACIÓN DE UNA NORMA EN EL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO QUE GENERA UNA DECISIÓN ERRÓNEA POR PARTE DEL ADMINISTRADO

En el supuesto enjuiciado por la SAN de 17 de abril de 2013 (33) un administrado toma una decisión irreversible con base a una norma que, posteriormente, se rectifica por la vía de la corrección de errores.

En concreto, en el Boletín Oficial del Estado (BOE) de 26 de mayo de 2011 se publicó la Orden TIN/1362/2011 (LA LEY. 827/2011)sobre régimen de incompatibilidad de la percepción de jubilación del sistema de la Seguridad Social con la actividad desarrollada por cuenta propia por los profesionales colegiados. Dicha norma establece el régimen de incompatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo del pensionista —regulado en el art 16 de la Orden de 18 de enero de 1967—. No obstante, la norma contiene una disposición adicional única conforme a la cual «el régimen de incompatibilidad a que se refiere esta orden no será de aplicación con respecto a los supuestos en los que la correspondiente pensión de jubilación viniera compatibilizándose con el ejercicio de la actividad por cuenta propia del profesional colegiado con anterioridad a la entrada en vigor de esta orden». Por lo demás, la Orden entraría en vigor «el día primero del segundo mes siguiente al de su publicación en el BOE».

Con el fin de compatibilizar la pensión de jubilación y el ejercicio de una profesión liberal, el hoy demandante, que tenía ya cumplidos 65 años, solicitó el 27 de mayo de 2011 la jubilación, causando baja en la Generalitat Valenciana, Consellería de Sanitat el 1 de junio de 2011. Así lo acordó la Generalitat Valenciana en aplicación de lo establecido en el art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal estatutario de los servicios de salud (LA LEY. 1904/2003). Además, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Valencia de 8 de junio de 2011, le fue reconocida prestación de jubilación con efectos de 1 de junio de 2011. Es decir, que amparándose en el tenor literal de la disposición adicional única contenida en la orden, el demandante solicitó la rápida tramitación de su jubilación para poder compatibilizar trabajo y pensión.

Pues bien, ya jubilado el actor, el BOE de 4 de junio de 2011 publica una corrección de errores en la cual la expresión «con anterioridad a la entrada en vigor de esta orden» se sustituye por la expresión «con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de esta orden, así como para quienes en la citada fecha hubieran ya cumplido los 65 años de edad». Lo que implicaba que, como el demandante, a la fecha de la entrada en vigor tenía ya 65 años, no resultaba afectado por lo establecido en la Orden y, en su día, podía haber compatibilizado la prestación de jubilación con el ejercicio de su profesión.

Para la Sala, no hay duda de que existe responsabilidad de la Administración del Estado. De hecho, la propia Abogacía del Estado así lo reconoció. El debate se centró en la cuantía de la indemnización, que se fijó en la cantidad que hubiese percibido de haber continuado trabajando. Un parte a tanto alzado –la ya vencida a la fecha de la sentencia- y otra con carácter periódico hasta la edad de 70 años, salvo incapacidad o fallecimiento con anterioridad a que se alcance dicha edad.

VIII. SUPERACIÓN DEL PLAZO DE DOS AÑOS PARA EFECTUAR LA REVISIÓN DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE

La SAN de 17 de abril de 2013 (34) examina el caso de un trabajador que inició un proceso de incapacidad temporal el 14 de febrero de 2007 con el diagnóstico de «leucemia aguda mieloblástica». Próximo el tiempo máximo de duración de la IT, se propuso por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) declarar al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta (IPA). Se dictó Resolución el 7 de agosto de 2008 declarando a D. Lucas en situación de IPA e indicándole que «se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita su reincoporación al puesto de trabajo antes de dos años (art 48.2 de la Ley de Estatuto de los Trabajadores -ET-)», y fijándose para primera revisión la fecha de 3 de agosto de 2009. El 9 de septiembre de 2009 se dictó una nueva Resolución en la que se indicaba que no se había producido variación en el estado de sus lesiones que determinase la modificación del grado de incapacidad, continuando en la situación de IPA. El 31 de mayo de 2010 se comunicó al actor que se procedía a iniciar un expediente de revisión. El 9 de agosto de 2010 se envió al demandante copia del informe propuesta para alegaciones por diez días. Y el 1 de septiembre de 2010 se dictó Resolución por la que se declaraba que procedía la revisión por mejoría y que el trabajador no se encontraba afecto a ningún grado de incapacidad, procediendo en consecuencia a darle de baja en el cobro de la pensión. Copia de esta decisión se remitió a la empresa, constando que el trabajador la recibió el 6 de septiembre de 2010. Mediante escrito de 7 de septiembre de 2010, el trabajador solicitó su reincorporación a la empresa, la cual le fue denegada el 9 de septiembre de 2010 por entender que la petición de ingreso se había realizado con superación del plazo de dos años contados desde la resolución administrativa de 7 de agosto de 2008.

La Audiencia Nacional recuerda que el art 48.2 del ET (LA LEY. 1270/1995) establece que «en el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente». Encontrándose regulado el proceso de revisión en el RD 1300/1995, de 21 de julio (LA LEY. 3077/1995) y en la Orden de 18 de enero de 1996.

También recuerda que, conforme a la STS (Social) de 28 de mayo de 2009 (35) , el art. 48.2 ET (LA LEY. 1270/1995) establece que el derecho a reserva del puesto de trabajo sólo dura dos años contados desde la fecha de la resolución administrativa declarando la incapacidad. Si el INSS dicta la Resolución superados los dos años el empresario no está obligado a la readmisión y se genera un perjuicio grave al trabajador que pierde su derecho a la reincorporación. La norma encuentra justificación en la conciliación entre los intereses generales del sistema de la seguridad social y la defensa de la estabilidad en el empleo del trabajador. En efecto, con ánimo de disminuir el coste que para el sistema supone una larga permanencia en la situación de IT, el legislador ha establecido un periodo máximo en el que se puede permanecer en dicha situación —con carácter general 18 meses—; pero, al mismo tiempo, y con el fin de defender la estabilidad en el empleo del trabajador —recuérdese que la declaración de incapacidad permanente es causa de extinción del contrato de trabajo—, el legislador, en supuestos en los que sea previsible la mejoría del trabajador, opta por suspender la relación de trabajo con derecho a la reincorporación por dos años.

Por todo ello, la Sala concluye que la tardía resolución del INSS ha generado una lesión en los bienes y derechos del demandante, causando un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, que la Sala concreta en la indemnización correspondiente a un despido improcedente a la fecha en que fue rechazada la admisión por la empresa, pues tal es el valor de la relación de trabajo extinguida según el legislador. La doctrina fue reiterada por la SAN de 29 de mayo de 2013 (36) .

IX. RESPONSABILIDAD POR NO INCOAR UN EXPEDIENTE DE RESPONSABILIDAD POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD E HIGIENE

En la SAN de 24 de julio de 2013 (37) se examina un supuesto en el que un trabajador sufrió un accidente de trabajo el 3 de agosto de 2000. Iniciado un expediente de incapacidad permanente a instancia del trabajador el 22 de enero de 2001, se terminó por declararle en situación de gran invalidez por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Málaga de 23 de abril de 2001. El día del accidente de trabajo se giró visita a la empresa por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que emitió informe el 1 de diciembre de 2000, dirigido a la Dirección Provincial del INSS, con propuesta de inicio de expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene por parte de la empresa e instando la imposición de un recargo del 50% sobre todas las prestaciones económicas que pudieran satisfacerse como consecuencia del referido accidente de trabajo. Sin embargo, la Dirección Provincial del INSS no inició expediente alguno. El trabajador interpuso denuncia en vía penal que concluyó con Auto de sobreseimiento de 4 de julio de 2002. Reclamó daños y perjuicios al empresario como consecuencia de las lesiones generadas por el accidente, que concluyeron con STSJ (Social) de Andalucía (Málaga) de 7 de julio de 2005 condenando a la empresa al abono de una indemnización —la STS de 5 de diciembre desestimó el recurso contra esta sentencia—. Por último, el 28 de noviembre de 2008, el trabajador solicitó la imposición del recargo ante la Dirección Provincial del INSS, que por Resolución de 22 de julio de 2009, impuso un recargo del 50% en las prestaciones, declarando la responsabilidad de la empresa. Recurrida esta decisión en vía administrativa, por Resolución de 16 de febrero de 2010 el INSS declaró prescrito el recargo acogiendo el recurso de la empresa. Recurrida esta decisión en vía judicial social, tanto el Juzgado de lo Social como el TSJ confirmaron la decisión del INSS.

Entiende el trabajador que la inactividad del INSS ha supuesto la prescripción de su derecho al recargo y le ha generado un perjuicio que debe ser reparado. La Audiencia Nacional no tiene dudas de que estamos ante un supuesto de mal funcionamiento, pues existe «una inactividad de la Administración al no atender a la petición razonada del Inspector de Trabajo de fecha 1 de diciembre de 2000 para que se iniciara el procedimiento tendente reconocer el recargo de prestaciones, ni exponer las razones por las que no lo hacía, de modo que cuando lo inicia a solicitud del interesado ya había prescrito el derecho, tal y como declaró la jurisdicción social, quedando privado el recurrente de la percepción de ese recargo».

No obstante, se razona «que el procedimiento para el reconocimiento del recargo puede iniciarse a instancia del interesado, y este no presentó su solicitud hasta el 28 de noviembre de 2008, cuando ya había prescrito el derecho. Por tanto, se aprecia una concurrencia de culpas en la producción del daño, pues si bien la Administración debía haber actuado ante la petición razonada del Inspector, también el interesado podía haber instado el inicio del procedimiento antes del transcurso del plazo de prescripción, lo que tendrá los efectos que a continuación se expondrán en orden la fijación de la cuantía a indemnizar. Concurrencia de culpas que se fija en un 50% de responsabilidad para cada uno, pues no se aprecian razones concluyentes para calificar más negativamente la actuación de la Administración que la del interesado o viceversa y, por tanto, la culpa ha de repartirse por mitades».

X. DENEGACIÓN DE PENSIÓN DE VIUDEDAD

La SAN de 11 de diciembre de 2013 (38) , analiza un supuesto en el que una viuda, solicitó del INSS Prestación de Viudedad el 16 de junio de 2004, que le fue denegada por Resolución de 25 de junio 2004 por no encontrarse el causante, esposo de la solicitante y fallecido el 18 de mayo de 2004, al corriente en el pago de las cotizaciones al Régimen de Autónomos de la Seguridad Social, por tener en descubierto el período comprendido entre 11/1990 y 12/1991. El INSS comunicó a la solicitante en la resolución citada que si ingresaba las cuotas correspondientes en el plazo de 30 días naturales a partir de la recepción de la notificación, presentando los justificantes de pago, se procedería al reconocimiento de la prestación. La demandante no atendió el requerimiento efectuado por el INSS, no abonando las cuotas adeudas por el causante. Contra dicha resolución formuló la actora Reclamación Previa el 30 de julio de 2004, acompañando Certificado de la TGSS de 22 de julio de 2004 en la que hacía constar que su esposo, «no tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social». La reclamación previa fue desestimada por el INSS mediante resolución con fecha de registro de salida de 20 de agosto de 2004. La viuda presentó demanda el 1 de octubre de 2004 en solicitud de Prestación de Viudedad, desestimando el Jugado la demanda y absolviendo al INSS de las pretensiones deducidas en su contra. Formulado recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, fue desestimado por la Sala del TSJ en Sentencia de fecha 9 de mayo de 2006, razonando en su Fundamento de Derecho Único que «el causante falleció el 18/5/04, sin estar de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con descubierto de cotización de los años noventa y noventa y uno, y que la actora poco después de su muerte solicitó las pensiones reclamadas al INSS que se las denegó, indicándosele que tenía que abonar las cuotas en descubierto, pero la actora no lo hizo por estar prescritas, por lo que se le denegaron las prestaciones al no efectuar el pago, y no se hallaba al corriente del pago, pero no obstante tal como consta en la sentencia recurrida, la cotización debida era exigible en el momento del hecho causante, habiendo prescrito después, inclusive de la invitación al pago que la actora no intentó siquiera, no tiene derecho a las prestaciones reclamadas, y no se ha infringido ningún artículo y se desestima el motivo y el recurso y la sala no puede examinar la peticiones subsidiarias introducidas en él, por ser cuestión nueva no debatida en juicio». Formulada una nueva solicitud, el INSS dictó resolución con fecha 16 de octubre de 2009 denegando la prestación de viudedad «porque el asunto planteado ha sido resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana mediante sentencia de fecha 9 de mayo 2006, que ha adquirido la condición de firme. Es por tanto una situación de cosa juzgada», desestimando la reclamación previa. Recurridas estas decisiones, fueron confirmadas por STSJ de la Comunidad de Valencia de 25 de mayo de 2012 e inadmitido el recurso de casación de doctrina por ATS de 11 de abril de 2013.

La Sala rechaza la petición de responsabilidad pues «a través de este recurso se pretende el reconocimiento de una prestación que ha sido denegada por la jurisdicción competente, declarando que no tenía derecho a ella, por falta de los requisitos», sin que sea posible reabrir el debate competencia de la jurisdicción social por la vía indirecta de reclamar responsabilidad patrimonial, pues según la jurisdicción social, competente para enjuiciar la procedencia o no de la pensión, la decisión del INSS fue conforme a Derecho, lo que implica que no concurre el requisito de la antijuridicidad.