ENTRE FAMILLIARES, DONACION O PRESTAMO ?

Es bastante común el que medien préstamos entre familiares, de padres a hijo por ejemplo. La duda que se puede plantear es ver si es más favorable la realización de donaciones.

Así ,la calificación jurídica del negocio jurídico efectuado al recibir el dinero no depende de la existencia o no de un documento que formalice la operación, sino del negocio jurídico efectivamente realizado por las partes. En este sentido, la calificación de dicho negocio jurídico como préstamo o como donación dependerá de la circunstancia de que exista o no la obligación de devolver el dinero recibido. A este respecto, el Código Civil define los contratos de donación y de préstamo en sus artículos 618 y 1.740, respectivamente, en los siguientes términos:

Donación: “La donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta” (artículo 618, Código Civil).
Préstamo: “Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo” (artículo 1.740, Código Civil).

De acuerdo con los preceptos transcritos, pues, el dinero recibido por ejemplo de un hijo  de sus padres tendrá la calificación de donación en el caso de que haya sido entregada con ánimo de liberalidad, es decir, sin esperar su devolución. Por el contrario, si el dinero se ha entregado a cambio de la obligación de que sea devuelto, no se ha entregado a título lucrativo, es decir, con ánimo de liberalidad –lo que excluye su calificación de donación–, sino a título oneroso, esto es, con contraprestación, contraprestación consistente, precisamente, en el derecho de crédito que nace a favor de los prestamistas a entregar el dinero a la prestataria, para quien nace en ese momento, correlativamente, la obligación de devolverlo.

¿Cuál es la fiscalidad de la operación? En cuanto a la fiscalidad de la operación, la calificación jurídica del negocio realizado es decisiva para determinar su tributación:

Si se trata de préstamo, por existir obligación de devolver el dinero recibido, el negocio jurídico realizado estará sujeto a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), en virtud de lo dispuesto en el artículo 7.1.B) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993), que determina que “Son transmisiones patrimoniales sujetas: … B) La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y en aeropuertos.”

Ahora bien, el préstamo no deberá tributar en el ITPAJD, dado que está exento de dicho impuesto, según dispone el artículo 45.I.B.15 del referido Texto Refundido, en los siguientes términos: “Los beneficios fiscales aplicables en cada caso a las tres modalidades de gravamen a que se refiere el artículo 1.º de la presente Ley serán los siguientes: I. B) Estarán exentas: … 15. Los depósitos en efectivo y los préstamos, cualquiera que sea la forma en que se instrumenten, incluso los representados por pagarés, bonos, obligaciones y títulos análogos. La exención se extenderá a la transmisión posterior de los títulos que documenten el depósito o el préstamo, así como el gravamen sobre actos jurídicos documentados que recae sobre pagarés, bonos, obligaciones y demás títulos análogos emitidos en serie, por plazo no superior a dieciocho meses, representativos de capitales ajenos por los que se satisfaga una contraprestación por diferencia entre el importe satisfecho en la emisión y el comprometido a reembolsar al vencimiento, incluidos los préstamos representados por bonos de caja emitidos por los bancos industriales o de negocios.”

Si, por el contrario, la entrega del dinero lo ha sido en concepto de donación, por no existir obligación de devolverlo, dicho negocio jurídico estará sujeto al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, por el concepto de donación, conforme a lo previsto en el artículo 3.1.b) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (BOE de 19 de diciembre de 1987), que dispone que “Constituye el hecho imponible: … b) La adquisición de bienes y derechos por donación o cualquier otro negocio jurídico a título gratuito e intervivos.”

En cuanto a la consulta sobre la posibilidad de que la donación del dinero se justifique como parte de la herencia, cabe indicar que esta cuestión es de orden civil, aplicable a efectos de determinar la las llamadas “legítimas” de los herederos forzosos (lo que se conoce como colación de la herencia), pero no afecta a la tributación de la donación en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Por eso, en el caso de que el negocio jurídico se califique como donación, y con independencia de que el dinero recibido pueda aplicarse en el momento de la herencia, la donación en sí deberá tributar en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por el concepto de donación, cuyo devengo se habrá producido cuando se formalizó la donación, según lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Ley del impuesto, que señala que “En las transmisiones lucrativas “inter vivos” el impuesto se devengará el día en que se cause o celebre el acto o contrato.”

Procedimiento habeas corpus

1. Procedimiento habeas corpus (art.1 LO 6/84)

Habeas corpus significa llevar o poner de manifiesto a una persona. El art. 17.4 CE recoge el derecho de toda persona que se considere ilegalmente detenida a solicitar a la autoridad judicial que se incoe el procedimiento habeas corpus.

Dicho procedimiento está regulado en la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo (LOHC). En dicha Ley se instaura un procedimiento espacial y sumario que garantiza el derecho fundamental a la libertad personal.

El artículo 1 de la LO 6/84 define el habeas corpus como el procedimiento mediante el cual se podrá proceder a la inmediata puesta a disposición judicial de cualquier persona ilegalmente detenida.

Según lo previsto en el art. 5.4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, aunque dicho procedimiento esté expresamente regulado, somos el único país de Europa, junto con Inglaterra y Portugal, que mantiene este procedimiento para detenciones ilegales.

En el Preámbulo de la LO 6/84, se fija el objetivo del procedimiento que no es otro que establecer un remedio eficaz y rápido para aquellos eventuales supuestos de detenciones que no estén justificadas desde el punto de vista de la legalidad o que se desarrollen en condiciones de ilegalidad. Por tanto, el procedimiento se configura como una comparecencia del detenido ante el Juez, que permite al ciudadano privado de libertad, exponer sus alegaciones contra las causas de la detención o de las condiciones de la misma, con la finalidad de que el Juez resuelva sobre si la misma se ajusta a derecho.

El procedimiento se inspira en cuatro principios que se recogen en el preámbulo de la Ley:

● Agilidad: procedimiento sumario y rápido, que ha de resolverse en el plazo de 24 horas.

● Sencillez: carente de formalismos, permite una comparecencia verbal, no siendo necesario la intervención de procurador ni abogado, con ello lo que se está facilitando es el acceso al procedimiento de cualquier ciudadano.

● Generalidad: ningún particular o agente de la autoridad podrá sustraerse al control judicial de la detención, ni siquiera en el ámbito militar.

● Universalidad: no sólo para supuesto de detenciones ilegales, sino también para aquellos supuestos que siendo detenciones inicialmente legales, se mantienen o prolongan en condiciones de ilegalidad.

En el apartado segundo del artículo primero, se recogen los supuestos de personas ilegalmente detenidas:

1. Las que lo fueren por autoridad, agente de la misma, funcionario público o particular, sin que concurran los supuestos legales, o sin haberse cumplido las formalidades prevenidas y requisitos exigidos por las leyes.
2. Las que estén ilícitamente internadas en cualquier establecimiento o lugar.
3. Las que lo estuvieran por plazo superior al señalado en las leyes si, transcurrido el mismo, no fuesen puestas en libertad o entregadas al juez más próximo al lugar de la detención.
4. Las privadas de libertad a quienes no les sean respetados los derechos que la Constitución y las leyes procesales garantizan a toda persona detenida.

A continuación, pasamos a analizar cada uno de estos supuestos:

1. En el apartado a) se hace referencia a las detenciones que se practican con desatención a lo establecido en la ley, con incumplimiento de requisitos y formalidades.
2. El apartado b) se podría referir a aquellos internamientos en centros psiquiátricos de personas incumpliendo los requisitos establecidos en la ley.
3. En este supuesto, en el apartado c) se recoge también el supuesto de detención ilegal cuando se excede en el plazo legal.
4. En este caso, el apartado d) se refiere a supuestos de detenciones en los que se violan los derechos del detenido recogidos en los arts. 17.3 CE y 520 y siguientes de la LECrim.

Entonces, podemos concluir, que para que pueda instarse el procedimiento de habeas corpus es absolutamente necesaria la existencia de una detención, entendida como cualquier privación de la libertad ambulatoria de una persona, en cualquiera de sus formas.

"Toda persona privada de libertad que considere que lo ha sido ilegalmente puede acudir al procedimiento de habeas corpus" STC, de 5 de marzo de 1985. Esto significa que en ningún caso los funcionarios de policía podrán abstenerse al ejercicio de dicho procedimiento cuando es solicitado por persona legitimada, pues a quien corresponde decidir sobre la licitud o ilicitud de la detención es al Juez.

2. Competencia (art. 2 LO 6/84)

"Es competente para conocer la solicitud de habeas corpus el Juez de Instrucción del lugar en que se encuentre la persona privada de libertad; si no constare, el del lugar en que se produzca la detención, y, en defecto de los anteriores, el del lugar donde se hayan tenido las últimas noticias sobre el paradero del detenido".

"Si la detención obedece a la aplicación de la Ley Orgánica que desarrolla los supuestos previstos en el art. 55.2 CE, el procedimiento deberá seguirse ante el Juez Central de Instrucción correspondiente".

"En el ámbito de la jurisdicción militar será competente para conocer de la solicitud de habeas corpus el Juez Togado Militar de Instrucción constituido en la cabecera de la circunscripción jurisdiccional en la que se efectuó la detención".

Por tanto, de modo general, el Juez competente para conocer del proceso de habeas corpus será el Juez de Instrucción, es lo que se denomina la competencia objetiva. Se recogen dos excepciones:

1. Si la detención lo es por la presunta comisión de delito de terrorismo, en cuyo caso la competencia radica en el Juez Central de Instrucción.
2. En el ámbito estrictamente castrense la competencia la tiene el Juez Togado Militar territorial, según lo establecido en el art. 61.3 LO 4/1987, de 15 de julio, reguladora de la Jurisdicción Militar.

En cuanto a la competencia territorial, según el art. 2.1 LO 6/84, se establecen tres fueros: el Juez de Instrucción del lugar en que se encuentre la persona que está privada de libertad, el del lugar donde se produce la detención de dicha persona, y en defecto de las anteriores, el del lugar donde se hayan tenido las últimas noticias.

3. Iniciación (art. 3 LO 6/84)

Pueden instar el procedimiento de habeas corpus:

● El privado de libertad, su cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad; descendientes, ascendientes, hermanos y, en su caso, respecto los menores y personas incapaces, sus representantes legales.

● El Ministerio Fiscal.

● El Defensor del Pueblo.

● De oficio, el Juez competente.

Aunque no está recogido de modo expreso, tácitamente el Tribunal Constitucional ha considerado que aunque el abogado del detenido no figure entre el elenco de las personas legitimadas para solicitar la incoación del procedimiento, sí es posible que lo haga, según STC 224/1998, de 24 de noviembre, donde se afirma que es válida la solicitud de incoación del procedimiento por el abogado del detenido, cuando actúa en su nombre y bajo su mandato. Véase también STC 61/2003, de 24 de marzo.

4. Contenido (art. 4 LO 6/84)

Si el procedimiento se inicia a instancia de parte, por persona legitimada distinta del propio detenido, se podrá hacer verbalmente o por escrito, mediante comparecencia, sin necesidad de procurador ni abogado, según se establece en el referido artículo.

En el escrito de comparecencia se hará constar:

● Nombre del detenido y del solicitante, y también la circunstancia legitimadora.

● El lugar donde se halle privado de libertad, la autoridad o persona bajo cuya custodia se encuentre cuando fueren conocidos, y demás circunstancias que puedan ser de interés.

● El motivo por el cual se solicita el habeas corpus.

El motivo por el que se solicita el procedimiento puede estar basado en razones sustantivas (no existencia de delito, no participación del privado de libertad en el mismo), o por razones de índole adjetivas(vulneración de algún derecho del detenido, irregularidades en la forma de llevar a cabo la detención, etc.).

5. Obligación del funcionario bajo cuya custodia se encuentre el detenido (art. 5 LO 6/84)

Si el detenido insta la iniciación del procedimiento manifestando su deseo de que sea revisada su situación, la autoridad, agente o funcionario público bajo cuya custodia se encuentre el detenido, tiene la obligación de dar traslado inmediato de la misma al juez de instrucción competente.

En ningún caso la policía judicial podrá no dar trámite a la solicitud del procedimiento, incluso aunque no concurran los requisitos exigidos, ya que esta facultad la tiene de modo exclusivo el juez competente. El incumplimiento de esta obligación puede conllevar responsabilidad penal (arts. 530 y 532 CP), disciplinaria, o apercibimiento del juez.

6. Admisión del procedimiento (art. 6 LO 6/84)

En esta fase, el Juez examinará la concurrencia de los requisitos necesarios (competencia, legitimidad de las partes, licitud de la detención) para su tramitación, dando traslado de lo referido al Ministerio Público. Posteriormente, mediante auto motivado, acordará la iniciación del procedimiento, o bien, denegará la solicitud habeas corpus por ser improcedente. El auto será notificado al Ministerio Fiscal. Contra la resolución emanada del juez no cabe recurso. No obstante lo anterior, cabe interponer el recurso correspondiente ante el Tribunal Constitucional, siempre que por el interesado se halla instado la reforma del auto de denegación de la tramitación del procedimiento por el juez.

Según ha tenido oportunidad de exponer, el insigne GIMENO SENDRA, en esta fase inicial de admitir o no la incoación del habeas corpus, no existe evidencia ninguna. Es por ello, que debido a que los pilares fundamentales del ordenamiento jurídico son la libertad y la justicia, el juez competente debe incoar el procedimiento si existe alguna duda rayana en la certeza sobre tal demanda. De ese modo, también daría cumplimiento al derecho que tiene toda persona a la tutela judicial efectiva, recogido y contemplado en el art. 24.1 CE.

7. Incoación del procedimiento (art. 7 LO 6/84)

Cuando el juez acuerde el inicio del procedimiento, optará por solicitar al funcionario bajo cuya custodia se encuentre el detenido para que éste comparezca en sede judicial, o bien será el mismo juez quien se persone en el lugar de la detención.

En supuestos graves, el juez podrá acudir al centro de detención e iniciar las diligencias de prevención para esclarecer las circunstancias concurrentes en el caso. También podrá ordenar le sean entregadas las diligencias practicadas por funcionarios de policía judicial, e incluso ordenarles que continúen con la práctica de las diligencias que sean oportunas.

En aquellos supuestos en que coincidan en el lugar de custodia el juez competente para conocer la causa que se está instruyendo y el juez competente para resolver la demanda sobre una presunta detención ilegal, se entiende que será éste último quien deberá hacerse cargo de las diligencias actuadas y del detenido, con el fin de resolver la legalidad o ilegalidad de la detención.

Lo primero que hará el juez será oír al privado de libertad en sus alegaciones, también a su abogado y al Ministerio Fiscal; después oirá a la autoridad, agente o funcionario público que hubiere ordenado la detención para, finalmente, oír al funcionario bajo cuya custodia se encuentre el detenido. A todas las partes, les transmitirá el contenido de lo manifestado por el privado de libertad.

Entonces, el juez practicará las pruebas de las que disponga y ordenará las que sean procedentes, para resolver en el plazo de 24 horas, desde que fue dictado el auto de incoación.

8. Resolución del procedimiento (art. 8 LO 6/84)

Practicada toda la prueba obrante en las actuaciones y terminado el plazo de alegaciones, el juez emitirá auto suficientemente motivado, que podrá ser estimatorio o desestimatorio del procedimiento. De modo que, si el juez estima que no se dan los presupuestos recogidos en el art. 1 de la Ley Orgánica habeas corpus, acordará el archivo de lo actuado y declarará procedente y conforme a la ley la privación de libertad y las circunstancias adyacentes a la misma.

Sin embargo, en el supuesto de que el juez compruebe que concurre alguna circunstancia del art. 1 LOHC, podrá acordar una de las siguientes medidas:

1. Puesta en libertad del detenido, si lo estaba ilegalmente, tanto en los supuestos en que el privado de libertad fue detenido sin concurrir los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, como aquellos casos en que estuvieran ilícitamente internados en cualquier establecimiento o lugar.
2. También podrá acordar que continúe la privación de libertad pero, si fuere necesario, en distinto establecimiento o lugar, o bajo custodia de persona/s distinta/s a la/s anterior/es.
3. Puesta inmediata a disposición judicial del detenido, si hubiere transcurrido el plazo legal de detención. En aquellos supuestos en que se supere el plazo objetivo (72 ó 24 horas) o el plazo subjetivo (cuando hayan concluido las diligencias policiales).
4. Archivo de las actuaciones, para supuestos de detenciones que se ajusten enteramente a la legalidad.     

8. Testimonio (art. 9 LO 6/84)

El juez tomará testimonio de las personas que sean parte con motivo de una detención objeto a examen, también con motivo de la custodia de tal privación de libertad. No todos los delitos de detención ilegal a efectos del habeas corpus van a constituir delito. Pensemos, por ejemplo, en la detención de una persona por existir motivos racionales de la participación del mismo en un hecho delictivo pero, posteriormente, se comprueba que tal persona no participó en los mismos; en este caso se habría cometido una detención ilegal desde la perspectiva habeas corpus, lo que conllevaría la inmediata puesta en libertad del detenido, si bien no constituiría delito de detención ilegal, puesto que la policía judicial operó, según lo establecido en el art. 492.4 LECrim.

Si mediara denuncia falsa o simulación de delito, se podrá responder penalmente por tales hechos, y además se podrá repercutir al solicitante el pago de las costas judiciales.

9. Ejemplos de diligencias policiales

1. Diligencia haciendo constar la solicitud del habeas corpus de un detenido

DILIGENCIA. Se extiende para hacer constar, que siendo las … horas y … minutos, del día … de … de 2014, el detenido (nombre y APELLIDOS), cuyos demás datos de filiación constan en diligencia aparte y que lo está por un presunto delito de …, ha manifestado verbalmente al policía con número de identificación profesional …, responsable de la custodia del detenido, que: "su detención es ilegal, ya que no ha realizado los hechos que se le imputan, y que por ese motivo solicita se incoe el procedimiento habeas corpus con la finalidad de determinar que su detención no se ajusta a derecho".

Que una vez ha llegado a conocimiento del Instructor, éste acuerda se ponga inmediatamente en conocimiento del Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Instrucción en funciones de Guardia, según se establece en la Ley Orgánica de Habeas Corpus, lo cual se lleva a efecto mediante llamada telefónica, la cual queda registrada con el número de telefonema … (280) en el Registro de Telefonemas de la base de datos policial EUROCOP. CONSTE Y CERTIFICO.

2. Diligencia haciendo constar la solicitud del habeas corpus de un detenido menor de edad

DILIGENCIA. Se extiende para hacer constar, que siendo las … horas y … minutos, del día … de … de 2014, el detenido (nombre y APELLIDOS), menor de edad, cuyos demás datos de filiación constan en diligencia aparte y que lo está por un presunto delito de …, ha manifestado verbalmente al policía con número de identificación profesional …, responsable de su custodia, que: "su detención no es legal, y que quiere solicitar que se dé trámite al procedimiento habeas corpus".

Que una vez ha tenido conocimiento el Instructor, acuerda que se ponga inmediatamente en conocimiento del Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Instrucción en funciones de Guardia, así como a la Sección de Menores de la Fiscalía de la Audiencia Provincial, según se establece en la Ley Orgánica de Habeas Corpus, lo cual se lleva a efecto mediante sendas llamadas telefónicas, las cuáles quedan registradas con los números de telefonema … (281) y … (282), en el Registro de Telefonemas de la base de datos policial EUROCOP. CONSTE Y CERTIFICO.

3. Diligencias haciendo constar las instrucciones judiciales recibidas

DILIGENCIA. Se extiende para hacer constar, que siendo las … horas y … minutos, del día … de … de 2014, se recibe llamada telefónica del Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia, que queda registrada en el Registro de Telefonemas de la base de datos policial EUROCOP con el número de telefonema … (283), en la que el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Instrucción en funciones de Guardia, acuerda lo siguiente: "Póngase inmediatamente a mi disposición al detenido (nombre y APELLIDOS), junto con las diligencias realizadas hasta este momento". CONSTE Y CERTIFICO.

4. Ejemplo de escrito de solicitud habeas corpus (en sede policial)

Ejemplo de solicitud de habeas corpus en dependencias policiales

DATOS DEL/ DE LA SOLICITANTE:  NOMBRE:  APELLIDOS:  DNI/NIE/PASAPORTE:  TELÉFONO:  DOMICILIO:  CIRCUNSTANCIA LEGITIMADORA1:  DATOS DEL/ DE LA DETENIDO/A:  NOMBRE:  APELLIDOS:  DNI/NIE/PASAPORTE:  TELÉFONO:  DOMICILIO:  LUGAR O DEPENDENCIA DONDE SE ENCUENTRA EL DETENIDO:  DENOMINACIÓN:  DIRECCIÓN:  TELÉFONO:  MOTIVACIÓN:  Según lo establecido en el art. 17.4 de la Constitución Española, y de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento habeas corpus, el/la abajo firmante solicita la inmediata puesta a disposición de la Autoridad Judicial competente de D/Doña …, por los siguientes motivos:…. En Localidad (Provincia), a … de … de 2014. Fdo.: ____________________________  AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE GUARDIA

Escrito formal de solicitud del habeas corpus

AL JUZGADO DE GUARDIA DE (LOCALIDAD)

D. /D. ª (Nombre y APELLIDOS) mayor de edad, con D.N.I 00000021F y D. /D. ª (Nombre y APELLIDOS) mayor de edad, con D.N.I 000000022F, mediante el presente escrito formulamos solicitud de incoación de procedimiento de habeas corpus en base a los siguientes:

MOTIVOS

PRIMERO.- Teniendo en cuenta la legislación vigente, los menores de edad penal presuntamente responsables de la comisión de delitos pueden ser detenidos, si bien esta medida debe durar el tiempo mínimo imprescindible (y en todo caso, no superior a 24 horas) y (…).

SEGUNDO.- La LO 5/2000, de 12 de enero, recoge en su art. 17 los derechos de los menores cuando se encuentren detenidos, señalando que las autoridades y funcionarios que intervengan en la detención de un menor deberán practicarla en la forma que menos perjudique a éste y estarán obligados a informarle, en un lenguaje claro y comprensible y de modo inmediato, de los hechos que se le imputan, de las razones de su detención y de los derechos que le asisten, especialmente los reconocidos en el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como a garantizar el respeto de los mismos. (…).

TERCERO.- La detención preventiva es aquella que tiene su base en la presunta comisión de una infracción penal. Es una medida de carácter personal que consiste en privar de libertad a una persona con la finalidad de asegurar su comparecencia ante el Juez que instruye o va a instruir el proceso. (…).

CUARTO.- (…) Ambos supuestos pueden ser constitutivos de control o examen judicial. En ambos supuestos, cuando se supera el límite absoluto o el relativo supone, según tiene declarado el Tribunal Constitucional en su STC núm. 224/1998, de 30 de diciembre, motivo suficiente para acordar la incoación del procedimiento habeas corpus, ya que el citado procedimiento tiene por objeto controlar no sólo aquellas detenciones que son ilegales sino también estudiar la licitud de aquellas otras, que siendo en origen detenciones legales, devienen en ilegales por superación de plazos. (…).

QUINTO.- (…) Es por este motivo que la presente solicitud, debe dar lugar a la incoación del procedimiento habeas corpus, según lo establecido en el art. 7 LOHC, que es si cabe más necesario cuando el solicitante, como es el caso, alega que la privación de libertad se extiende indebidamente. (SSTC 86/96 y 224/2002).(…).

Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO

Que proceda a la incoación de procedimiento de habeas corpus en relación a la privación de libertad de (Nombre y APELLIDOS) y, previos los trámites legales, se dicte auto declarando ilegal la detención, con los pronunciamientos inherentes, y acordando la inmediata puesta a disposición judicial de (Nombre y APELLIDOS).

 OTROSÍ DIGO PRIMERO que a los efectos de acreditar lo anterior suplicamos al Juzgado que solicite a la Policía la entrega inmediata de copia de las diligencias policiales instruidas a efectos de acreditar lo anterior manifestado, donde constan la fecha y motivos de la detención de (Nombre y APELLIDOS) y demás circunstancias identificadoras.

Por lo que SUPLICAMOS AL JUZGADO admita este documento de conformidad al art. 7 LOHC.

En Localidad (Provincia), a … de … de 2014

Fdo. D. /D. ª Nombre y APELLIDOS          Fdo. D. /D. ª Nombre y APELLIDOS

10. Comentario sobre la denegación de la incoación del habeas corpus

Derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a la libertad personal

Denegar una incoación de procedimiento de habeas corpus para examinar si una detención es lícita o ilícita, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y el derecho a la libertad personal (art. 17 CE, apartados 1, 2 y 4).

El derecho a la tutela judicial efectiva, amparado en el art. 24.1 de la Constitución Española, se lesiona porque según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, se ha declarado que siempre que exista una situación fáctica de privación de libertad no puede denegarse la incoación del procedimiento de habeas corpus, sino que es preciso ordenar la comparecencia del detenido y oír a las partes. Rechazar la iniciación del procedimiento, basándose en la legalidad de la detención, resulta inadmisible, ya que no se escuchan las alegaciones de las partes y se genera indefensión.

Abundando en lo referido anteriormente, el art. 7 LOHC impone la obligación al Juez de que o se le ponga de manifiesto al detenido, o de constituirse el mismo en el lugar de detención para, posteriormente oír tanto al detenido (o a su representante legal o defensor) como al Ministerio Fiscal y a las autoridades que acordaron o practicaron la detención, así como practicar la prueba que se pudiera proponer para, finalmente, dictar resolución (estimatoria o desestimatoria). Infringir el art. 7 LOHC supone vulnerar el art. 17.4 CE. El dictar resolución sin oír alguna de las partes, supone vulneración del art. 7 LOHC, ya que dicho precepto está inspirado en el principio de igualdad de armas.

La doctrina constitucional en cuanto a la denegación de incoación del procedimiento habeas corpus, la encontramos recogida en las SSTC 208/2000 y 209/2000, ambas de 24 de julio, 232/2000, de 2 de octubre, y 263/2000, de 30 de octubre. Inadmitir a trámite el Juzgado competente su solicitud de habeas corpus con evidente falta de motivación, va en contra de una consolidada doctrina de este Tribunal. Por tanto, el rechazo liminar de la solicitud presentada, supone una interpretación a todas luces contraria a lo establecido en el art. 17.4 CE.

La inadmisión a trámite del procedimiento habeas corpus debe reducirse a los supuestos de incumplimiento de los requisitos formales (procesales y formales), recogidos en el art. 4 LOHC. Es por ello, que cuando existe una detención, si hay dudas acerca de la legalidad de las circunstancias de la misma, no procede acordar la inadmisión, sino examinar dichas circunstancias. Siendo improcedente inadmitir el procedimiento basándose en que el actor no se encontraba ilícitamente detenido (STC 37/2005, de 28 febrero).

"El órgano judicial no ejercitó de manera eficaz el control que constitucionalmente le corresponde, en cuanto 'guardián de la libertad individual' STC 115/87, de 7 de julio, desconociendo la naturaleza y finalidad del procedimiento habeas corpus, vulnerando lo establecido en el art. 17.4 CE".

Deber reforzado de motivación

Según lo establecido en el art. 248.1 LOPJ se exige que los autos judiciales estén motivados. Cuando éstos supongan afectación a derechos fundamentales, constitucionalmente protegidos, han de estarlo especialmente dado los derechos que entran en juego (STC 25/2000) “deber reforzado de motivación”. Se exige, por tanto, una motivación mayor y reforzada que la motivación ordinaria. La falta de motivación en una denegación del procedimiento habeas corpus, supone una vulneración del art. 24.1 CE. Esto ocurre cuando el Auto judicial denegando la solicitud es estereotipado y falto de fundamentación. Sin embargo, el deber de motivación puede resultar irrelevante cuando se inadmite el procedimiento habeas corpus, pues como hemos visto, tal hecho conculca el art. 17.4 CE (STC 288, de 27 de noviembre).

Esta forma de hacer justicia, un tanto oxidada, según la actual exigencia de un Estado Democrático de Derecho con una madurez consolidada, demanda del Tribunal Constitucional que se pronuncie sobre el concepto de presentación inmediata, dejando por sentado si el órgano judicial tiene que tramitar el procedimiento en el mismo instante en que sea solicitado o si, en supuestos en que sea solicitado en horario nocturno, bastará con que se le reciba declaración a la mañana siguiente.

11. Conclusiones

La garantía de la libertad la hallamos en el procedimiento habeas corpus, y mediante este procedimiento se persigue un control judicial de las privaciones de libertad. De otro lado, si se cumplen los requisitos formales para la admisión a trámite y se da el presupuesto de la detención, no es lícito denegar la incoación del mismo. Es decir, si tenemos una persona privada de libertad y tenemos una circunstancia legitimadora para instar el procedimiento habeas corpus, es procedente incoarlo, para que el Juez examine las circunstancias de la detención.

Este procedimiento, pese a ser ágil y sumario, no debe verse reducido en su calidad o intensidad. Se exige, por tanto, del control judicial un verdadero mecanismo eficaz para la protección de los derechos fundamentales obrantes, de los cuales figura como estandarte el de la libertad personal.

Bibliografía, doctrina y jurisprudencia

– Convenio Europeo de Derechos Humanos.

– Constitución Española de 1978.

– Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

– Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882.

– Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, que regula el proceso de habeas corpus (LOHC).

– Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, reguladora de la Jurisdicción Militar.

– Marchal Escalona, Nicolás, El atestado: inicio del proceso penal, Aranzadi, 2010.

– Guide Fernández, Ana, El habeas corpus en España, Tirant lo Blanch, 2008.

– Gimeno Sendra, Vicente, Derecho procesal penal (2. ª Ed.), Colex Editorial Constitución y Leyes SA, 2007.

– Gimeno Sendra, Vicente, El proceso de habeas corpus (2. ª Ed.), TECNOS, 1996.

– Síntesis de la doctrina jurisprudencial sobre la materia: STC, de 5 de marzo de 1985; STC 115/87 de 7 de julio; STS, de 04 de diciembre de 1989; STC 86/96, de 21 de mayo; STC 224/98, de 26 de febrero; STC 224/98, de 24 de noviembre; SSTC 208/2000 y 209/2000, ambas de 24 de julio; STC 232/2000, de 2 de octubre; STC 263/2000, de 30 de octubre; STC 61/2003, de 24 de marzo; STC 37/2005, de 28 de febrero; etcétera.

La persecución penal del blanqueo de capitales

La persecución penal del blanqueo de capitales: un tema central de la política criminal

1. Desde los tiempos del famoso mafioso Al Capone, condenado, no por delitos violentos, sino por delito fiscal, todo delincuente con bienes de procedencia ilícita es consciente del riesgo que lleva consigo su utilización y de lo importante que es su transformación, su «lavado» o «blanqueo». Por las mismas fechas, en 1940, se publicaba el famoso libro de Edwin Sutherland, White Collar Crime, que normalmente se cita como el inicio de los estudios sobre la delincuencia económica o «de cuello blanco».

No cabe duda que hoy, con la liberalización del sistema financiero internacional, las libertades económicas que rigen el mercado, el empleo de las nuevas tecnologías en las transacciones comerciales y financieras, conjuntamente con el hecho incuestionable de que estos delitos suelen producirse en el marco de la delincuencia organizada, una delincuencia experta y poderosa, que no es fácil combatir eficazmente,averiguar el origen de los bienes generados como consecuencia de actividades ilícitas y, por tanto, la persecución del blanqueo de capitales, es una tarea de enorme complejidad.

Por ello es tan importante la prevención, y por ello los tipos penales están aquí configurados de forma muy amplia, comprendiendo cualquier clase de actividad dirigida al encubrimiento del origen ilícito de los bienes, así como la adquisición, utilización o transmisión de esos bienes.

A través del delito de blanqueo de capitales, que tiene una importancia extraordinaria en el tratamiento de las ganancias ilícitas, se ataca a los destinatarios de los beneficios ilícitamente obtenidos, intentando evitar así que puedan ingresar en el flujo lícito de dinero, que es la meta perseguida por sus autores. Y aunque suele oponerse frente a la lucha contra el blanqueo de capitales la necesidad de respetar las libertades económicas, lo cierto es que éstas no deben impedir esa lucha legítima del Estado, absolutamente necesaria para cerrar bien el círculo delictivo propio de los delitos que comprende el derecho penal económico, muchos de ellos relacionados con prácticas corruptas, tanto en la esfera privada como en la pública.

A esta necesidad y a la cooperación entre los Estados para prevenir el blanqueo de capitales se refería el Tribunal de Justicia de Luxemburgo en una sentencia de 25 de abril de 2013, en un caso en el que el Consejo de Ministros del Gobierno de España había impuesto en 2009 a un Banco de Gibraltar dos multas de 1,7 millones de euros y dos amonestaciones públicas, por resistirse a proporcionar la información solicitada por el Ministerio de Economía (Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias). Este banco, danés, establecido en Gibraltar y que operaba en España concediendo préstamos hipotecarios, recurrió ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo y, al plantearse dudas sobre la aplicación de la regulación europea, el Tribunal Supremo acudió al Tribunal de Justicia de Luxemburgo, que responde en esta sentencia en unos términos que, sin lugar a dudas, refuerzan la lucha contra el blanqueo de capitales.

        El Tribunal de Justicia subrayó que, de conformidad con las normas europeas (en especial la Directiva 2005/60/CE, de 26-10) relativas a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, las entidades deben transmitir la información requerida a las autoridades del Estado miembro en cuyo territorio se encuentran, es decir, en el caso de operaciones realizadas bajo el régimen de la libre prestación de servicios en España por parte de una entidad establecida en Gibraltar, a las autoridades británicas en Gibraltar y no a las autoridades españolas. Ahora bien, puntualiza el Tribunal de Justicia de Luxemburgo que España podría imponer a las entidades de crédito que ejercen actividades en España bajo el régimen de la libre prestación de servicios, la obligación de transmitir directamente la información requerida a sus propias autoridades, siempre que dicha normativa tenga como finalidad reforzar, respetando el Derecho de la Unión, la eficacia de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. 

Así pues, en este caso, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea analiza los supuestos en que la libre prestación de servicios, sometida a una armonización mínima en materia de blanqueo de capitales, es compatible con normativas nacionales más estrictas, es decir, deben superar el test de la proporcionalidad. Concretamente: si se justifica por una razón imperiosa de interés general; si es adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue; si no va más allá de lo necesario para alcanzarlo; y si se aplica de forma no discriminatoria.

Este alto Tribunal de la Unión Europea pudo concluir afirmando que la normativa nacional es adecuada si permite controlar y suspender efectivamente las transacciones financieras sospechosas realizadas por las entidades de crédito que prestan sus servicios en el territorio nacional y, en su caso, perseguir y sancionar a los responsables, y también determina que será proporcionada para lograr el objetivo de prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo si, cuando se produjeron los hechos, no existía un mecanismo eficaz que garantizara una cooperación plena y completa de las autoridades, en este caso entre las españolas y gibraltareñas.

2. Muestra de la importancia que tiene el delito de blanqueo de capitales, también conocido como blanqueo de dinero, lavado de dinero, lavado de capitales o legitimación de activos o capitales, independientemente de cuál sea el delito del que procedan (en España estuvo previsto durante mucho tiempo sólo respecto de capitales provenientes de los delitos de tráfico de drogas), es la preocupación supranacional que existe por su tipificación en los distintos códigos penales y su persecución eficaz, como se puede comprobar en numerosos instrumentos internacionales.

Como se ha reconocido en la doctrina, “es un tema central de la política criminal dirigida contra la criminalidad organizada” (Bacigalupo, E., Curso de Derecho Penal Económico, 2ª ed., p. 455), en el que no cabe duda tiene una importancia extraordinaria la cooperación internacional entre autoridades judiciales y policiales. A través del delito, castigándose penalmente todas aquellas actividades dirigidas a ocultar el origen ilícito del dinero, no sólo se logra descubrir en muchos casos a los presuntos autores de los delitos económicos, sino que también, al privarles de su disfrute, se logra un efecto disuasivo muy importante.

La descripción típica del blanqueo de capitales requiere que el autor adquiera, convierta o transmita bienes que tienen su origen  en un delito, o que realice cualquier acto para ocultar, o encubrir su origen ilícito o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción a eludir las consecuencias legales de sus actos. En todas las alternativas es necesario que los bienes provengan de un delito. Ahora bien, ello no significa que pueda apreciarse la conducta típica cuando simplemente no pueda demostrarse el origen lícito de los bienes que conforman el patrimonio de una persona, pues se entiende por lo general que ello sería una interpretación analógica contraria al principio de legalidad; una problemática similar, aunque desde el punto de vista de inversión de la carga de la prueba y, por tanto, de la presunción de inocencia, se plantea en aquellos códigos en los que se prevé el delito de incremento patrimonial ilícito, referido a un funcionario o gestor público. Además, el autor del delito previo del que traen su origen los bienes no puede ser autor del delito de blanqueo, pues por lo general se entiende que el blanqueo constituye un acto posterior copenado ya incluido en el disvalor del delito precedente, luego impune (sería como un autoencubrimiento impune); sólo lo podrían cometer, pues, los terceros.

En cuanto al objeto de la prueba en el blanqueo de capitales, es necesario, como dije, que los bienes provengan de un delito, aunque no es necesario que el delito origen de los bienes haya sido comprobado formalmente en una sentencia. Basta con comprobar que los bienes provienen de un delito cometido antes de la adquisición, conversión o transmisión u ocultamiento de los bienes; no sería suficiente, en cambio, con no poder demostrar el origen lícito de los bienes que conforman el patrimonio de una persona. Naturalmente, para realizar tal comprobación, como en tantas otras ocasiones, hay que acudir a las prueba de indicios, basados éstos siempre en hechos plenamente probados, pues de lo contrario no se trataría de indicios, sino más bien de sospechas o meras conjeturas.

El objeto de la prueba en este delito, pues, no es la capacidad patrimonial del acusado, sino su participación en actividades mercantiles con dinero proveniente de actos ilícitos, esto es, el origen del patrimonio poseído por aquél y la demostración del carácter lícito o ilícito de su obtención.

3. El blanqueo de capitales es un proceso a través del cual se da apariencia de legalidad a fondos obtenidos de una actividad delictiva: narcotráfico, contrabando, secuestro prostitución, robos, malversación de fondos públicos, corrupción, terrorismo, etc. Los métodos empleados para lograr esa apariencia de legalidad del dinero obtenido ilícitamente son muy diversos, desde el transporte de fondos, es decir, a través de movimientos en cuentas bancarias de personas físicas o jurídicas de apariencia legal, o las órdenes a través de instituciones financieras no bancarias (casas cambiarias), hasta la simple adquisición de bienes.

Y es frecuente la utilización de paraísos financieros/fiscales (tax havens), donde hay bancos off-shore, en donde los fondos están cobijados por el secreto bancario, y en donde la tolerancia de opacidad por parte de las autoridades económico financieras dificultan extraordinariamente la persecución de estos delitos.

En realidad, el blanqueo de dinero suele seguir varias fases, dirigidas a esa legalización, lavado o legitimación legal de un capital/dinero que, en realidad procede de un delito. En el marco del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), al que España pertenece, se han destacado varias fases en orden a esa «legalización» del dinero.

La introducción del efectivo en el sistema financiero sería la primera fase, dirigida a lograr la apariencia legal del dinero procedente de un delito, tratando así de hacer desaparecer el producto del delito. Para ello, las operaciones más habituales son: la colocación del dinero en depósitos en cantidades lo suficientemente pequeñas para evitar tener que identificar la procedencia del dinero; el uso de cajas de seguridad de las entidades financieras; la adquisición de títulos al portador, como cheques bancarios; el contrabando de dinero en efectivo con la utilización de «camellos» transportistas a cambio de una comisión sobre el capital trasladado; la utilización de casinos, casas de juego y la compra de premios de lotería; la entrada de dinero ilícito en establecimientos cuyo negocio genera una gran cantidad de efectivo diariamente, como bares, restaurantes o supermercados, etc.

Otra fase es la conversión, esto es, la compra de bienes, activos financieros y la realización de transferencias de fondos para dificultar el que se pueda seguir el rastro del dinero. Entre estas prácticas destacan: las transferencias bancarias internas y la adquisición de bienes de consumo y su posterior reventa.

Y la integración es la última fase del ciclo del blanqueo, a través de la cual se pretende la aceptación e introducción legal, de forma definitiva, de los capitales delictivos en la economía oficial, a través, por ejemplo, de la compraventa de inmuebles, la utilización de empresas ficticias o «pantalla», es decir, sociedades interpuestas situadas en paraísos fiscales.

El GAFI constituye un verdadero referente en la lucha contra el blanqueo de capitales en el ámbito internacional, creado en 1989 a iniciativa del G-7, y son miembros los países de la OCDE. Sus recomendaciones en materia de lucha contra el blanqueo de capitales, su interlocución con la comunidad financiera internacional y sus sistemas de evaluación y seguimiento, constituyen los instrumentos más eficaces en la esfera internacional.

4. La especial preocupación que genera el blanqueo de capitales, e incluso el peligro que puede llegar a producir en la estabilidad del sistema financiero internacional, ha llevado a la adopción de estrategias preventivas en materia de blanqueo de capitales.Por ello, se ha fortalecido considerablemente la capacidad investigadora de la policía científica y se ha incrementado el número de «sujetos colaboradores». En España, en la línea de otros países, esos sujetos «colaboradores/obligados», están enumerados en la Ley 10/2010 de Prevención del Blanqueo de Capitales, figurando entre ellos: las entidades de crédito; aseguradoras; empresas de servicios de inversión; personas que ejerzan profesionalmente actividades de cambio de moneda; promotores inmobiliarios; auditores de cuentas; abogados u otros profesionales independientes cuando participen en la realización o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, gestión de fondos, valores u otros activos; casinos de juego; personas que comercien profesionalmente con joyas, piedras o metales preciosos, etc.

Los «sujetos colaboradores» están obligados a llevar un «Manual para la Prevención del Blanqueo de Capitales», con información completa sobre las medidas de control interno, que estará a disposición del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales (SEPBLAC), para el ejercicio de su función de supervisión e inspección. También están obligados a cumplir unas «Medidas de Control Interno», como crear un órgano de control interno responsable de la aplicación de políticas y procedimientos para la prevención de operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales (o en su caso de la financiación del terrorismo), que se traducen, en la diligencia debida (identificando al cliente y al titular real, en la comprobación de su actividad económica, en el seguimiento de la relación de negocios, etc.), información (examen especial de operaciones y comunicación al SEPBLAC), conservación de documentos, control interno, formación de empleados, etc.

Entre las obligaciones de información se encuentra el examen especial de operaciones que por su naturaleza puedan estar relacionadas con el blanqueo de capitales, en particular las operaciones o pautas de comportamiento complejas, inusuales o sin un propósito económico o lícito aparente, o que presenten indicios de simulación o fraude, la comunicación por indicio al SEPBLAC  de cualquier hecho u operación, respecto al que exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales, absteniéndose en tal caso de ejecutar esa operación, la colaboración con el SEPBLAC, facilitando la documentación e información que requieran al sujeto obligado. La información puede referirse a cualquier relación de negocio que se haya tenido o mantenido con determinadas personas físicas y jurídicas, a lo largo de los diez años anteriores, período durante el cual los «sujetos colaboradores» están obligados a conservar los documentos.

5. Entre los sujetos obligados en España por la ley de prevención del blanqueo de capitales están los abogados, y ello ante la eventualidad de que los despachos de abogados (bufetes) sean utilizados para realizar operaciones ilegales, razón por la que surge la obligación por parte de quienes lo integran de examinar con especial cuidado cualquier operación que revele indicios de un posible blanqueo de capitales, que les ofrezca sospechas en tal sentido.

Esos indicios son, en ocasiones, claros. Por ejemplo en el caso de clientes anónimos, con imposibilidad de conocer o verificar sus datos, o clientes que se niegan o se resisten a facilitar la información necesaria para conocer sus actividades o la información normal en una relación profesional abogado/cliente, clientes que facilitan datos falsos o erróneos, clientes residentes en paraísos fiscales o que, en realidad, actúan por cuenta ajena e intentan ocultar la identidad del cliente real.

Desde los despachos de abogados se ha criticado la regulación contra el blanqueo/lavado de dinero/capitales, no sólo porque supone una sobrecarga de trabajo, por cuanto que tienen que gestionar las obligaciones derivadas de la ley y las que las autoridades les requiera, sino porque además se les impone una labor de control a sus clientes que podría afectar al secreto profesional que deben los letrados a sus clientes.

La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), de 6 de diciembre de 2012, recaída  en el asunto Michaud c/ Francia, ofrece interesantes elementos de valoración sobre las relaciones abogado/cliente, la confidencialidad y el secreto profesional.

En resumen, el caso resuelto estaba referido a un abogado francés que en 2011 recurrió ante el TEDH, denunciando la falta de conformidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos respecto a determinadas normas francesas sobre notificación de sospechas relativas a posibles actividades delictivas de clientes y el derecho a la asistencia letrada, en definitiva se le planteaba al TEDH la compatibilidad entre las obligaciones de presentación de informes por parte de los abogados, bajo la legislación de la Unión Europea sobre blanqueo de capitales, y la eventual violación del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que protege la confidencialidad de las relaciones entre letrados y clientes.

La sentencia del TEDH concluyó que la obligación de los letrados de informar, no representa una interferencia desproporcionada en las obligaciones profesionales de los abogados, rechazando la alegada vulneración del art. 8 del CEDH por parte de Francia.

De todos modos, la STEDH tuvo en cuenta el hecho de que en Francia existe un intermediario, el colegio de abogados, entre el abogado que comunica una actuación sospechosa y la autoridad de prevención del blanqueo. Se trata de un importante filtro de protección de la confidencialidad y el secreto profesional, pues son las autoridades del colegio las que finalmente transmiten, una vez verificados los requisitos necesarios para ello, la comunicación recibida al TRACFIN (equivalente al SEPBLAC español).

Por todo ello, desde la Abogacía española (sobre todo a propósito de la mencionada Sentencia del TEDH) se viene reclamando la creación de un órgano intermediario entre los abogados y el SEPBLAC, proponiendo que el abogado que tenga dudas sobre un cliente, en lugar de plantearlas directamente a la Administración (SEPBLAC), las pudiera plantear al órgano centralizado/intermediario, que sería el que finalmente decidiría si tales dudas deben transmitirse o no a la Administración. La cuestión merecería una reflexión.

En fin, no cabe duda que la persecución del llamado blanqueo o lavado de dinero o de capitales es un tema de extraordinaria importancia en la política criminal moderna dirigida contra la delincuencia organizada y la delincuencia económica. De ello fueron ya conscientes los numerosos Estados firmantes de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción de 2003, entre ellos España, en la que aquéllos reconocían que estos fenómenos criminales han dejado de ser un problema local “para convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y economías, lo que hace esencial la cooperación internacional para prevenirla y luchar contra ella”.

Por Manuel Jaén Vallejo

¿Qué ocurre si un trabajador comete un delito?

En algunas ocasiones las empresas se han encontrado en la tesitura de tener que afrontar una causa penal dentro de una relación laboral con un empleado, por ejemplo un despido derivado de un hurto o robo, lesiones, amenazas entre empleados, por lo que consideramos interesante para las empresas saber cómo actuar ante este tipo de situaciones.

Primero hay que tener en cuenta que la relevancia que puedan tener unos hechos en el ámbito penal no implica necesariamente que deban incidir en el laboral. Esto, materializado en la práctica, significa que, si un trabajador comete un ilícito penal no significa que el despido vaya a ser declarado procedente sin más.

Para ello vamos a analizar distintos casos diferenciando si el delito cometido es ajeno a la relación laboral o no.

1. SI EL DELITO COMETIDO POR EL TRABAJADOR NO TIENE RELACIÓN CON LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS

En este supuesto la empresa no tiene necesariamente que conocer que el trabajador cometió un delito, salvo que ingrese en prisión provisional, lo que supone que el trabajador no puede prestar servicios. En este caso, el trabajador incurriría en faltas de asistencia que derivan en una suspensión de la relación laboral a tenor del artículo 45.1 g) del Estatuto de los Trabajadores (ET), eso sí, mientras no exista sentencia condenatoria firme -este hecho deriva del principio penal de presunción de inocencia que veremos más adelante-. Esto implica necesariamente que a la finalización de la prisión provisional, el trabajador al cesar la causa de suspensión tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado (art. 48.1 ET).

Una vez que finalice la prisión provisional y, si el trabajador es condenado por sentencia penal firme, “la ausencia del trabajo deja de tener la cobertura de la situación suspensiva para configurarse como un incumplimiento de contrato sancionable por el empresario en virtud del artículo 54.2 a) ET” (faltas de asistencia). (STS de 16 de junio de 2003, rec. núm. 5306/2004).

De todo esto se concluye que el mero hecho de la detención del trabajador no es causa de despido y que un despido basado únicamente en la comisión de un delito sin incidencia en el ámbito laboral es improcedente.

Pero qué ocurre si, aunque el delito cometido no sea en la propia empresa, sí influye en esta de modo indirecto; pongamos como ejemplo la imagen de la empresa, el clima dentro de esta…, en estos casos, ¿cómo puede/debe actuar la empresa?

Con respecto a la imagen de la empresa, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid estimó que la empresa, una entidad bancaria, podría haber extinguido el contrato del trabajador, de manera procedente, al ser imputado por pertenecer a una trama delictiva organizada que tuvo amplia repercusión en los medios, con la consiguiente imagen negativa para la empresa.

Con respecto al ambiente dentro de la empresa, la Sala de lo Social del TSJ de Galicia en Sentencia de fecha 7 de mayo de 2010, rec. núm. 395/2010, revocó la sentencia de instancia y declaró procedente del despido de una trabajadora que había sido acusada por su expareja, también trabajador de la empresa, de un delito de asesinato en grado de tentativa, considerando la Sala que, a tenor de los hechos probados, queda claro que la convivencia entre ellos es imposible afectando de pleno en el ámbito laboral, es decir, al clima laboral.

En cambio, la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 1 de julio de 2008, rec. núm. 1863/2008, confirmó la improcedencia del despido declarado en instancia de un trabajador derivado de una agresión al alcalde del ayuntamiento donde prestaba servicios porque los hechos carecían de naturaleza laboral al tener lugar fuera del centro de trabajo y por no haberse probado que tuviera como causa la prestación laboral.

2. SI EL DELITO COMETIDO SÍ TIENE RELACIÓN CON LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS

En primer lugar, es necesario señalar que “para que una actuación del trabajador pueda ser merecedora del despido no es necesario que la conducta del trabajador sea constitutiva de delito o falta, ya que los niveles de conducta exigidos contractualmente no son los mismos que los exigidos a efectos penales”. Esto significa la total independencia entre la jurisdicción social y la penal.

Si el trabajador comete un hurto o robo dentro de la empresa una de las opciones por la que puede optar la misma es ofrecer al trabajador la firma de un documento por la que acepta la baja voluntaria con el objeto de evitar un procedimiento por la vía penal. En este supuesto no se consideraría viciado el consentimiento del trabajador puesto que “el anuncio de la toma de medidas como la denuncia penal (…) puede haber inducido al demandante a firmar la baja ofrecida a la empresa ante el temor de verse denunciado, hecho obviamente no deseado (…), pero no constituye intimidación, en los términos en que es necesario para considerar aquella un vicio invalidante del consentimiento emitido”.

Otra opción es el despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual de manera grave debido a la clara pérdida de confianza de la empresa con el trabajador por el hecho cometido, sancionándose esta y no la autoría del delito, sin que sea necesaria una previa sentencia penal firme ya que “ni las normas ni la jurisprudencia la requieren para declarar la procedencia del despido”.

Otro supuesto más habitual que el anterior son las ofensas verbales o físicas en centro de trabajo entre trabajadores, en este caso, en el momento en el que el comportamiento del trabajador “supone una falta de respeto y consideración verbal y maltrato de entidad muy grave, teniendo un carácter claramente ofensivo e intimidatorio” entonces el despido será procedente siendo independiente que en el orden penal el trabajador haya obtenido una sentencia absolutoria.

Este último punto es interesante si lo enfocamos desde este punto de vista; el trabajador es despedido y posteriormente obtiene una sentencia absolutoria en vía penal, ¿existe algún procedimiento jurídico que dé la opción al trabajador a reintegrarse en su puesto de trabajo?

Para intentar resolverlo tenemos que acudir a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) artículo 86.3, que dice que “Si cualquier otra cuestión prejudicial penal diera lugar a sentencia absolutoria por inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo, quedará abierta contra la sentencia dictada por el juez o Sala de lo Social la vía de la revisión regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil.”

Esto implica que “a efectos de poder recurrir en revisión solo constituye causa hábil la sentencia penal absolutoria que se base en la inexistencia del hecho en su versión objetiva (no concurrencia del mismo) y subjetiva (no participación del sujeto)”, “pero no cuando la absolución viene determinada por la inexistencia de prueba suficiente por los hechos imputados en aplicación del principio de presunción de inocencia”. A este respecto hay que recordar que el principio de presunción de inocencia solo es aplicable al ámbito procesal penal.

Es decir, que solo prosperará el recurso interpuesto por el trabajador despedido si en la jurisdicción penal fuera absuelto porque no se hubiera producido el delito o el trabajador no hubiera participado. No obstante, hay que tener presente que la valoración de la prueba es distinta en ambos órdenes por lo que “no impide que el juez de lo social, a pesar de la absolución del trabajador, considere acreditado el incumplimiento contractual grave derivado de los mismos hechos”. Esto implica la total independencia entre los dos órdenes, ya que “la jurisdicción penal y laboral persiguen fines diversos, operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar, en ocasiones la misma conducta”.

En el supuesto en que la sentencia penal del trabajador, en lugar de absolutoria sea condenatoria, no está contemplado en nuestra legislación que un despido, tras haber sido declarado improcedente en vía laboral, resulte procedente al haberse probado en vía penal que el trabajador había cometido los hechos por los que fue despedido, por lo que la petición de revisión por parte de la empresa sería desestimada.